Самой амбициозной исторической попыткой ограничить полномочия государства был, конечно же, Билль о правах и другие ограничительные части Конституции Соединенных Штатов. Здесь закрепленные на бумаге ограничения правительственной власти стали основным законом государства; его истолкование было возложено на суд, который предполагался независимым от других ветвей власти. Все американцы знакомы с подтвердившим пророческий анализ Джона К. Калхуна процессом, в ходе которого государственный суд на протяжении полутора столетий непреклонно расширял полномочия государства. Но мало кто оказался столь же проницательным, как приветствовавший этот процесс либеральный профессор Чарльз Блэк, который увидел, что государство может превратить судебный надзор из механизма ограничения в могущественный инструмент легитимации своих действий в глазах публики. Если судебный вердикт «неконституционно» является мощным ограничителем государственной власти, то и вердикт «конституционно» является столь же мощным инструментом обеспечения общественной поддержки расширения правительственных полномочий.
Профессор Блэк начинает свой анализ с указания на критическую роль легитимности для любого правительства, стремящегося к устойчивости, поскольку речь идет о том, что правительство и его действия получают поддержку большинства. Но идея легитимности превращается в настоящую проблему в стране вроде Соединенных Штатов, где «в теорию, на которую опирается правительство, встроены материально-правовые ограничения». Необходим, добавляет Блэк, метод, посредством которого правительство могло бы убедить публику, что расширение его полномочий «конституционно». В этом, заключает он, и состояла главная историческая функция судебного надзора. Предоставим самому Блэку возможность проиллюстрировать эту проблему:
Главная опасность [для правительства] – это недовольство и чувство возмущения, охватившие население, и утрата морального авторитета правительством как таковым. И не имеет значения, сколь долго правительство сможет продержаться, опираясь на силу, инерцию или отсутствие приемлемых альтернатив. Когда полномочия государства ограничены, почти каждый рано или поздно подвергается воздействиям правительства, которые, с его частной точки зрения, выходят за рамки полномочий или просто запрещены законом. Человека призывают в армию, хотя в конституции нет ни слова о призыве… Фермеру говорят, сколько пшеницы он может вырастить, и он обнаруживает, что некие почтенные юристы согласны с ним в том, что у правительства не больше прав диктовать ему, сколько пшеницы выращивать, чем говорить его дочери, за кого ей идти замуж. Человека отправляют в федеральную тюрьму за откровенное высказывание, и он меряет шагами камеру, повторяя:«Конгресс не должен принимать законы, ограничивающие свободу слова»… Бизнесмену указывают, каковы должны быть его требования к качеству пахты.
Достаточно реальна опасность, что каждый из этих людей (а кто не принадлежит к их числу?) сопоставит концепцию ограниченного правления с фактами (как он их видит) ужасающих нарушений установленных ограничений и придет к очевидному выводу относительно легитимности своего правительства[23].
Эта опасность отведена, добавляет Блэк, тем, что государство предложило доктрину, согласно которой необходимо некое единое ведомство, способное выносить окончательный вердикт о конституционности, и этот орган должен быть частью федерального правительства. Ведь хотя кажущаяся независимость федерального суда способствовала тому, что для большинства населения его решения превратились буквально в Священное писание, не менее верно и то, что суд является неотъемлемой частью государственного аппарата, а его члены назначаются законодательной и исполнительной ветвями власти. Профессор Блэк признает, что таким образом правительство сделало себя судьей в собственном деле и тем самым нарушило базовый принцип юриспруденции, устанавливающий критерии справедливого суда. Но Блэк поразительно беспечно относится к этому фундаментальному нарушению: «В конечном счете полномочия государства… должны остановиться там, где их остановит закон. Кто же поставит предел, и кто потребует от этой самой могущественной власти остановиться? Да само государство, разумеется, – через своих судей и свои законы. Кто управляет воздержанным? Кто учит мудрого?»[24] Таким образом, Блэк признает: когда у нас есть государство, мы передаем все наше оружие и средства принуждения государственному аппарату, мы вручаем все наши полномочия на принятие окончательных решений этой обожествленной группе, а после нам остается только тихо сидеть и ждать, когда из этих учреждений на нас прольется бесконечный поток справедливости, хотя, по сути, они являются судьями в собственном деле. Блэк не видит разумных альтернатив принудительной монополии судебных решений, проводимых в жизнь государством, но именно здесь наше новое движение бросает вызов распространенному мнению и утверждает, что есть жизнеспособная альтернатива –либертарианство.