На протяжении десятилетий борьба между этими двумя конкурирующими парадигмами экономической организации определяла структуру американской политики. Она принимала различные формы, помимо партийной, включая такие народные восстания, как "Чайная партия" и движение MAGA (Make America Great Again) справа и движения DSA (Democratic Socialists of America) и Occupy Wall Street слева. Обе политические партии порой использовали социальные, культурные и расовые расколы как способ продвижения своих интересов, натравливая друг на друга людей разного происхождения и привлекая на свою сторону различные подгруппы и сообщества. Этот конфликт, в некотором роде, был заложен в истоках американского либерализма - идеи о том, что людям должно быть позволено реализовывать свое собственное видение хорошей жизни, если они не мешают другим, а правительство должно лишь обеспечивать соблюдение границ между людьми и решать некоторые проблемы коллективного действия. Республиканцы подчеркивают сторону индивидуальной свободы в этом уравнении, демократы - необходимость государственного регулирования и принуждения. В результате получились два полюса, и нарастающие кризисы все дальше и дальше разводят их друг от друга, причем ни одна из сторон не может получить прочного большинства.
После того как в Верховном суде США сформировалось твердое консервативное большинство, центр борьбы вновь переместился в федеральную судебную систему. 30 июня 2022 г. большинство членов Верховного суда признало неконституционными нормативные акты Агентства по охране окружающей среды США, направленные на борьбу с глобальным изменением климата. Эти нормы, первоначально принятые администрацией Обамы, касались выбросов углекислого газа угольными и газовыми электростанциями. По прогнозам, эти нормы должны были снизить зависимость Америки от угля с 38% в 2014 г. до 27% к 2030 г. и привести к вынужденному закрытию десятков существующих угольных электростанций. Председатель Верховного суда Джон Робертс, представляя большинство судей, пришел к выводу, что масштабы регулирования требуют более четкой передачи полномочий от Конгресса Агентству по охране окружающей среды. Робертс отметил, что в экстраординарных случаях здравый смысл диктует необходимость более четкой поддержки со стороны Конгресса. Судья Нил Горсуч написал более радикальное согласительное мнение, к которому присоединился судья Сэмюэл Алито и которое ставит более широкие вопросы о правомерности делегирования Конгрессом полномочий по регулированию деятельности агентств. Горсух намекнул, что делегирование полномочий Конгрессом может посягнуть на конституционный замысел разделения властей, то есть, по его словам, "поставить крест" на всей схеме перечисляемых полномочий. "В таком мире, - писал Горсуч, - ведомства могли бы создавать новые законы более или менее по своей прихоти. Вторжение в свободу будет не трудным и редким, а легким и обильным".
Решение Верховного суда по делуЗападная Вирджиния против Агентства по охране окружающей среды" является результатом продолжающейся уже несколько десятилетий кампании республиканцев по привлечению федеральных судов к борьбе за экономическую организацию американского общества - кампании, восходящей как минимум к знаменитому меморандуму Льюиса Ф. Пауэлла-младшего, направленному в 1971 г. в Торговую палату США и предупреждающему об угрозе государственного регулирования для американского бизнеса. И снова попытка "дерегулирования" осуществляется на основе принципов конституционного права. Мой коллега по Колумбийской школе права Филипп Гамбургер разработал план демонтажа административного государства в таких книгах, как "Незаконно ли административное право?" (2014) и "Административная угроза" (2017). Судьи, составляющие супербольшинство, отчасти следуют сценарию Филипа Гамбургера и отменяют федеральное регулирование на основании теории разделения властей, которая возлагает на Конгресс большую ответственность за законодательное закрепление содержания нормативных актов. Более того, судья Горсуч прямо ссылается на книгу Филипа Гамбургера "Административное право незаконно?" в своем заключительном мнении. Естественно, что судьи, входящие в супербольшинство, знают о политических последствиях своих действий. Они так же, как и все мы, знают, что Конгресс находится в тупике. Они также, как и все мы, знают, что конституционное правосудие податливо, о чем свидетельствует их ловкое обращение с прецедентом при отмене решения по делу Roe v. Wade. Судьи знают о последствиях того, что они делают. Из-за тупиковой ситуации Конгресс не сможет отреагировать на это законодательным актом, четко регламентирующим передачу полномочий. До промежуточных выборов 2022 г. демократическое большинство в Конгрессе могло действовать только через примирительные меры по бюджету, которые не подлежат подаче в Сенат, о чем свидетельствует пакет налоговых мер по климату, принятый с небольшим перевесом демократов в Сенате через несколько месяцев, 7 августа 2022 г. Когда эта книга готовилась к печати, промежуточные выборы 2022 г. привели к созданию незначительного республиканского большинства в Палате представителей, что, вероятно, лишит возможности даже законодательного оформления бюджета на ближайшие два года. Верховный суд одним росчерком пера успешно подорвал усилия регуляторов по борьбе с изменением климата, связав руки за спиной администрации президента-демократа и обеспечив финансовую выгоду угольным и газовым компаниям, а также предприятиям ископаемого топлива - точнее, их акционерам. Борьба между двумя конкурирующими экономическими парадигмами вернулась в Верховный суд. Это не должно удивлять: обе модели используют государственные институты для достижения своих целей.