Верховний Суд України в таких справах виходить з того, що «для визнання відмови від зґвалтування добровільною потрібно встановити, що особа, маючи реальну можливість довести цей злочин до кінця, відмовилася від цього й з власної волі припинила злочинні дії»[54].
Якщо ж особа припиняє злочинне діяння, відмовляється від доведення злочину до кінця, переконавшись у фактичній неможливості його успішного вчинення (завершення), то це не добровільна, а вимушена відмова, невдале злочинне посягання (наприклад, злодій намагався зламати сейф з коштовностями, але не зміг).
Усвідомлення можливості доведення злочину до кінця визначається суб’єктивним критерієм, тобто уявленням про це самої особи. Тому не має значення, чи існувала насправді така можливість. Наприклад, якщо суб’єкт з метою крадіжки грошей проникнув у приміщення каси, але, злякавшись відповідальності, зламувати сейф не став і залишив касу, не знаючи, що в сейфі не було грошей, то йдеться про добровільну відмову від крадіжки, хоча реальної можливості її вчинення в даній ситуації взагалі не було.
2. Мотиви добровільної відмови від злочину. Мотиви добровільної відмови від злочину можуть бути різними: усвідомлення аморальності діяння, каяття, бажання виправитися, страх перед відповідальністю, жалість, невигідність вчинення злочину тощо. Вони (мотиви) не мають значення для визначення добровільної відмови від злочину і в цьому розумінні є рівнозначними.
3. Стадії вчинення злочину, на яких можлива добровільна відмова від злочину. Добровільна відмова від злочину можлива тільки в незакінченому злочині, лише до моменту закінчення злочину, бо тільки в цьому разі особа може ліквідувати (припинити) створену нею небезпеку заподіяння шкоди об’єкту, який охороняється кримінальним законом. Добровільна відмова виключається на стадії закінченого злочину, бо є всі елементи та ознаки складу злочину і відмовитися від завершеного посягання вже неможливо, воно незворотне.
Отже, поняття закінченого злочину та добровільної відмови від злочину є взаємовиключними. Так, добровільна відмова від одержання хабара може мати місце тільки до його прийняття. Тому наступне повернення хабара незалежно від мотивів не звільняє службову особу від кримінальної відповідальності за цей злочин.
На стадії готування до злочину добровільна відмова можлива в усіх випадках, причому у формі простої бездіяльності. Утримання від подальших дій щодо створення умов для вчинення злочину припиняє небезпеку для об’єкта, який охороняється кримінальним законом, і виключає можливість заподіяння йому шкоди, вчинення злочину. При цьому можуть бути здійснені і якісь дії щодо ліквідації створених умов для вчинення злочину. Проте вони не є обов’язковими і не мають значення для встановлення добровільної відмови від злочину (наприклад, особа знищує придбану зброю, пристосований засіб або знаряддя злочину).
На стадії незакінченого замаху на злочин добровільна відмова, як і при готуванні до злочину, можлива завжди. Тут також досить утримання від подальших дій, безпосередньо спрямованих на вчинення злочину.
На стадії закінченого замаху на злочин добровільна відмова можлива тільки в тих випадках, коли між вчиненим діянням та ймовірним настанням суспільно небезпечних наслідків є певний проміжок часу, у ході якого особа контролює розвиток причинного зв’язку, може втрутитись і перешкодити настанню суспільно небезпечного наслідку. Наприклад: особа штовхнула потерпілого у водоймище з метою позбавлення його життя, а потім врятувала його; суб’єкт залишив увімкнену електроплитку з метою вчинити пожежу, а коли загоряння виникло, загасив вогонь. Добровільна відмова в цих випадках можлива лише завдяки активним діям.
Якщо зазначеного проміжку часу між діянням і наслідком немає або розвиток причинного зв’язку вже закінчився, добровільна відмова на стадії закінченого замаху на злочин неможлива; тут може мати місце лише відмова від поновлення (повторення) спроби вчинити злочин.
4. Підстави виключення кримінальної відповідальності при добровільній відмові від злочину. Відповідно до ст. 17 КК добровільна відмова від злочину є самостійною підставою для непритягнення до кримінальної відповідальності за незакінчений злочин (за готування до злочину та замах на злочин), бо шляхом добровільної відмови особа припиняє створену нею небезпеку, не дає їй реалізуватися, перетворитися на фактичне заподіяння шкоди об’єкту, перешкоджає закінченню злочину.