Водночас, згідно з ч. 1 ст. 65 КПК України, свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. Керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном, будучи фізичною й одночасно службовою особою, наділений відповідно до спеціальної норми п. 1 ч. 1 ст. 519 КПК України специфічними повноваженнями на вчинення процесуальних дій у межах кримінального провадження, проведення яких спрямоване саме на встановлення обставин, що підлягають доказуванню, визначених у ч. 1 ст. 91 КПК України. Натомість свідок належить до учасників кримінального провадження (п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України), а його процесуальний статус деталізовано у ст. ст. 65-67, структурно розташованих у § 5 глави 3 КПК України «Інші учасники кримінального провадження». Отже, можемо констатувати недоречність та неприпустимість допиту як свідка службової особи, яка відповідно до процесуальної форми кримінального провадження має повноваження сторони обвинувачення.
До того ж, в абз. 2 ч. 2 ст. 520 КПК України визначено, що процесуальні дії під час кримінального провадження, що проводиться згідно з цією статтею, докладно описуються у відповідних процесуальних документах, а також фіксуються за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження, крім випадків, коли таке фіксування неможливе з технічних причин. Ця норма відповідає загальним вимогам ст. 104 КПК України, що унормовує обов'язкове фіксування у протоколі ходу та результатів проведення процесуальної дії. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України, протоколи процесуальних дій, у тому числі складені керівником дипломатичного представництва чи консульської установи України, є документами, що, згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України, належать до процесуальних джерел доказів. Тож, на нашу думку, взагалі відсутня необхідність отримання одних і тих самих фактичних даних із різних процесуальних джерел: спочатку з протоколів процесуальних дій, що є документами, а потім — із показань свідка.
Викликає заперечення також передбачений у ч. 3 ст. 519 КПК України обов'язок службових осіб закордонної дипломатичної установи України надавати пояснення слідчому, прокурору щодо проведених процесуальних дій. Адже, по-перше, згідно з нормою ч. 1 ст. 65 КПК України, свідок викликається для давання показань, а не пояснень. Суттєва відмінність між цими термінами полягає у тому, що саме показання, відповідно до ч. 2 ст. 84 та ч. 1 ст. 95 КПК України, є джерелом доказів, на яких суд може обґрунтовувати свої висновки. Натомість пояснення на досудовому розслідуванні до таких джерел не належать, тож і не можуть бути використані під час доказування у кримінальному провадженні.
По-друге, передбачений у ч. 3 ст. 519 КПК України обов'язок керівника закордонної дипломатичної установи України надавати пояснення слідчому, прокурору щодо проведених процесуальних дій суперечить ч. 1 ст. 63 Конституції України, відповідно до якої особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
З огляду на зазначене, пропонуємо ч. 3 ст. 519 КПК України виключити.
Інша парадоксальна ситуація виникає у разі, коли керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України може проводити процесуальні дії як із власної ініціативи, так і за дорученням слідчих або судових органів України, однак не має повноважень щодо внесення даних до ЄРДР і початку досудового розслідування. При цьому, з однієї сторони, якщо керівник закордонної дипломатичної установи України виявив обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, він, за чинним КПК України, зобов'язаний як уповноважена на те особа провести необхідні процесуальні дії: огляди, обшуки тощо; з іншої сторони — ці та інші процесуальні дії можуть бути проведені лише після початку досудового розслідування, за винятком передбаченого ч. 3 ст. 214 КПК України огляду місця події.
Вважаємо, що можливих напрямів вирішення цього питання три. По-перше, це законодавче визначення обов'язку керівника дипломатичного представництва чи консульської установи України починати досудове розслідування відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 214 КПК України. Однак така пропозиція передбачає доповнення п. 8 Положення та надання вказаному керівникові як реєстратору ЄРДР носія з електронним ключем доступу. Нині слідчі усіх відомств України мають такий електронний ключ, завдяки чому вносять відомості до ЄРДР щодо кримінальних правопорушень, розслідування яких перебувають в їх провадженні. Але, на наш погляд, надання коду доступу до ЄРДР керівникам дипломатичних представництв чи консульських установ України нині не є необхідним через дві причин: по-перше, значної кількості таких установ поза межами України; по-друге, відносної нерозповсюдженості необхідності прийняття процесуального рішення щодо початку досудового розслідування кримінального правопорушення на території закордонної дипломатичної установи України.