Рассмотрим конкретный пример, на который будем ссылаться на протяжении этой главы: право торговых марок — это схемы для защиты связей между словами или изображениями и конкретными коммерческими предприятиями. Право торговых марок четко основано на географических разделениях. Права на торговые марки обычно возникают в пределах заданной страны, чаще всего на основе использования метки на физических товарах или в связи с предоставлением услуг в определенных местах в пределахтой страны. Различные страны имеют разные законы о торговых марках, серьезно различающиеся в вопросах вроде «Может ли одно и то же имя использоваться в различных сферах деятельности?» В Соединенных Штатах одно и то же имя может быть использовано в той же сфере деятельности в случае, если имеет место географическое разделение, достаточное для того, чтобы избежать путаницы[74]. Вообще-то множество местных магазинов, ресторанов и бизнесов имеют одинаковые имена и не вредят друг другу, потому что их клиенты не совпадают. Вещественные отличия, обеспечиваемые различными сферами деятельности, позволяют использовать большинство марок во множестве направлений деловой деятельности без ущерба для прав других пользователей. Не существует глобальной системы регистрации; защита особенно известной марки на глобальной основе требует регистрации в каждой стране. Поэтому обладатель торговой марки должен быть постоянно готов к основанным на принципе территории требованиям к отказу от прав и к распылению, являющемуся результатом вводящего в заблуждение использования сходных торговых марок. Он должен осваивать законы различных стран, касающиеся процедурных вопросов и вопросов юрисдикции, которые применяются в каждом подобном случае.
Конечно, физические границы — это не просто чьи-то выдумки. Хотя они могут быть основаны на исторической традиции, в реальном мире географические границы для права имеют смысл. Их отношение к разработке и внедрению правовых норм логически основывается на определенном количестве связанных соображений.
• Власть Контроль над физическим пространством, а также над людьми и предметами, расположенными в этом пространстве, — определяющий атрибут суверенитета и государственности. Законотворчество требует некоего механизма для приведения законов в жизнь, который, в свою очередь, зависит (в большой степени) от способности осуществлять физический контроль и налагать принудительные санкции на нарушителей закона. Например, правительство Соединенных Штатов не применяет свой закон о торговых марках на бразильский бизнес, действующий в Бразилии, по крайней мере отчасти из-за того, что наложение санкций на бразильский бизнес требует притязаний на физический контроль над теми, кто ответствен за работу этого бизнеса. Подобные притязания на контроль вступили бы в конфликт с общепризнанной монополией бразильского правительства на использование силы в отношении своих граждан[75].
• Результаты Соответствие между физическими границами и границами в «пространстве права» также отражает глубоко укорененное отношение между физической близостью и результатами любого отдельно взятого поведения. То есть бразильский закон о торговых марках управляет использованием марок в Бразилии, поскольку это использование оказывает более непосредственное влияние на людей и имущество, расположенных в пределах этой географической территории, чем на расположенных где-то еще. Например, маловероятно, что «Ресторан Джонса» в Рио-де-Жанейро оказывает влияние на работу «Ресторана Джонса» в Осло в Норвегии, поскольку мы можем предположить, что не существует значительного совпадения клиентов или конкурентов этих двух организаций. Защита торговой марки первой не отражается и, вероятно, не должна отражаться на защите, предоставленной второй.
• Легитимность Мы в целом принимаем идею о том, что люди в пределах географически определенных границ — главный источник законотворческой власти для деятельности в этих пределах. «Согласие управляемых» подразумевает, что те, на кого действует набор законов, обязаны принимать участие в его формировании. На основании предшествующих размышлений заключаем, что категория людей, на которую действуют законы верховной власти и на которой они отражаются наиболее сильно, будет в первую очередь состоять из индивидов, находящихся на соответствующих территориях. Подобным же образом распределение ответственности по уровням управления основывается на предположении, что при решении множества правовых проблем физическая близость между ответственной властью и теми, на ком отражается закон, улучшит качество принятия решений и что легче определить волю тех индивидов, которые физически близки друг к другу.
• Уведомление Физические границы также подходят для разграничения «пространства права» в физическом мире, поскольку они могут уведомлять о том, что правила меняются, когда граница пересечена. На правильных границах стоят указатели, привлекающие внимание к тому, что после пересечения мы будем вынуждены подчиняться другим правилам, да и физические границы — линии на географической карте — в общем-то хорошо служат в этой функции указателей[76].
Киберпространство радикально подрывает соответствие между юридически значимым (онлайновым) явлением и физическим месторасположением. Развитие глобальной компьютерной сети разрушает связь между географическим расположением и (1) правом местных правительств провозглашать контроль над онлайновым поведением, (2) последствиями онлайнового поведения, оказанными на индивидов или вещи, (3) легитимностью усилий местной верховной власти по внедрению правил, применяемых к глобальным явлениям, и (4) возможностью физического размещения уведомлений о том, какие наборы правил применяются. Таким образом, Сеть радикально ниспровергает систему создания правил, основанную на границах между физическими пространствами. По крайней мере, ниспровергает утверждение о том, что киберпространство должно естественно управляться территориально определенными правилами.
Киберпространство не имеет территориальных границ, поскольку стоимость и скорость сообщения, посланного по Сети, почти никак не зависит от физического расположения. Сообщения могут передаваться из одного физического места в любое другое без ущерба, разрушения или сколько-нибудь существенной задержки, а также без каких-нибудь физических меток или барьеров, которые в ином случае могли бы сохранять определенные географически разделенные места и людей в обособленности друг от друга[77]. Сеть позволяет осуществлять сделки между людьми, которые не хотят (а во многих случаях и не могут) узнать физическое расположение другой стороны. Расположение остается жизненно важным, но лишь внутри виртуального пространства, состоящего из «адресов» машин, между которыми курсируют сообщения и информация. Системе безразлично физическое расположение этих машин, и нет никакой принудительной связи между Интернет-адресом и физической юрисдикцией.
Впрочем, когда заданной машине изначально присваивается имя домена, оно может быть ассоциировано с определенным протокольным Интернет-адресом, соответствующим территории, на которой машина физически расположена (например, расширение доменного имени .uk). Машина может перемещаться в физическом пространстве без какого бы то ни было движения в логическом пространстве имен доменов в Сети. Или в качестве альтернативы владелец доменного имени может потребовать, чтобы имя было связано с другой машиной, с другим физическим расположением. Таким образом, сервер с доменным именем, оканчающимся на .uk, не обязательно должен быть расположен в Соединенном Королевстве, сервер с доменным именем, кончающимся на .com, может быть где угодно, а пользователи, вообще говоря, даже не осведомлены о расположении сервера, хранящего содержимое, с которым они знакомятся. Физические границы не могут больше функционировать в качестве указателей, информирующих индивидов об обязательствах, которые они на себя берут, вступая в новое, значимое с правовой точки зрения место, поскольку, двигаясь через виртуальное пространство, индивиды не осведомлены о существовании этих границ. Право контролировать деятельность в киберпространстве имеет лишь самую тонкую связь с физическом местоположением. Многие правительства на пересечение их территориальных границ электронными коммуникациями сначала отвечают попыткой остановить или отрегулировать поток информации, пересекающий их границы[78]. Многие правительства устанавливают торговые барьеры, стремятся обложить налогами любой груз, пересекающий границу, охотнее, чем считаются с усилиями участников онлайновых сделок по улаживанию своих собственных дел, и особенно благожелательно относятся к жалобам о том, что поступающая в юрисдикцию информация может оказаться вредной для местных жителей. Усилия по сдерживанию информационного потока увеличиваются по мере того, как онлайновая информация становится все более важной для местных граждан. В частности, противодействие трансграничному потоку данных (transborder data flow, TDF) отражает заботы суверенных наций о том, что развитие и использование TDF подорвет их «информационный суверенитет»[79], негативно отразится на неприкосновенности частной жизни местных жителей[80] и подорвет заинтересованность в частном владении информацией[81]. Даже местные администрации в Соединенных Штатах выразили озабоченность потерей своего контроля над информацией и сделками, происходящими с пересечением их границ[82].
74
Dawn Donut Co. v. Hart's Food Stores», 267 F.2d 358 (2d Cir. 1959) (установлено, что владелец зарегистрированной торговой марки не может запрещать другое использование этой марки в рамках географически обособленного рынка, если держатель зарегистрированной марки не намеревается расширяться в направлении этого рынка).
75
Например, способность верховной власти претендовать на юрисдикцию в отношении определенной стороны зависит от связи этой стороны с физической областью, над которой имеет контроль верховная власть, такой как нахождение в этой области самой стороны или принадлежащего ей имущества или деятельность этой стороны, направленная на людей или вещи в пределах этой области. Таким же образом, выбор закона, применяющегося к соглашению, гражданскому правонарушению или преступному действию, исторически определялся физическим местонахождением сторон или местом рассматриваемого деяния. См.: Henry H. Perritt Jr., Jurisdiction in Cyberspace (October 28, 1995) (неопубликованная рукопись, прилагающаяся к Stanford Law Review); Henry H. Perritt Jr. Law and the Information Superhighway, ch. 12 (1996).
76
Исключение, подтверждающее правило: мы чувствуем гнев, когда журналист, пересекший территориальную границу без каких-либо знаков, оказывается в тюрьме за какое-то воображаемое преступление против местного государства. Некоторые указатели являются культурно обусловленными традициями, которые сопутствуют входам в особые места, например залы суда, офисные здания или церкви.
77
Как однажды съязвил Вуди Аллен, «пространство — это способ природы мешать чему бы то ни было с тобой происходить». Хотя в онлайновом пространстве и есть расстояния, они ведут себя отлично от расстояний в пространстве реальном. См.: М. Ethan Katsh, The Electronic Media and the Transformation of Law, 92—94 (1989); M. Ethan Katsh, Law in a Digital World 57-59, 218 (1995).
78
См.: Jon Auerbach, Fences in Cyberspace: Governments Move to Limit Free Flow of the Internet, Boston Globe, Feb. 1, 1996, p. 1 (исследование «цифровой балканизации» Интернета через правительственную цензуру и фильтрацию); Seth Faison, Chinese Cruise Internet, Wary of Watchdogs, N. Y Times, Feb. 5,1995, Al; см. также примеч. 20 (описание попыток правительства Германии по препятствованию доступа граждан Германии к определенным дискуссионным группам Usenet); см.: Anne Wells Branscomb, «Jurisdictional Quandaries for Global Networks», Linda M. Harasim (ed.), in Global Networks: Computers and International Communication (1993) (исследование попыток по осуществлению юрисдикционного контроля над электронными информационными службами).
79
Anthony Paul Miller, Teleinformatics, Transborder Data Flows and the j Emerging Struggle for Information: An Introduction to the Arrival of the New Information Age, 20 Colum. J. L &Soc. Probs. 89,107—108,127— 132 (1986) (исследование готовности некоторых национальных правительств отказаться от преимуществ нерегулируемых трансграничных потоков информации в целях защиты политических, общественных и культурных интересов).
80
Id., p. 105—107, 111—118 (предполагается, что возможности по накоплению данных и анонимность информационных технологий подтолкнули ОЭСР и правительства по всей Западной Европе на ограничение содержания трансграничных потоков информации в целях защиты неприкосновенности частной жизни и корпоративной конфиденциальности).
81
Id., p. 109—111 (отмечено настойчивое стремление, особенно среди разработчиков компьютерного программного обеспечения, к обузданию угрозы, которую трансграничные потоки информации представляют для прав на интеллектуальную собственность); см. также: Book Publishers Worry About Threat of Internet, N.YTimes, Mar. 18,1996, Al (речь ведется о появлении в Интернете книги о бывшем президенте Франции Франсуа Миттеране «Великий секрет», несмотря на ее запрет во Франции, а также об общей озабоченности книгоиздателей, касающейся неавторизированной дистрибуции в Интернете).
82
Например, А. Джэред Сильверман, бывший глава бюро ценных бумаг штата Нью-Джерси, выразил озабоченность способностью штата по защите его жителей от мошеннических схем, если он не объявляет за собой права на регулирование любых ценных бумаг, предлагаемых в Сети и доступных из пределов штата. Также см.: Gregory Spears, Cops and Robbers on the Net, Kiplinger's Pers. Fin. Mag., Feb. 1995, p. 56 (исследование реакции на онлайновые инвестиционные аферы). Более того, прокуроры различных штатов выразили озабоченность азартными играми и обманом потребителей, доходящих по Сети до жителей их штатов