Даже пример, который в иных обстоятельствах мог бы быть рассмотрен как аргумент в пользу утверждения полномочий местной власти — защита местных граждан от мошенничества и нарушений антитрестового законодательства, —демонстрирует благотворные последствия правового режима киберпространства. Как мы должны анализировать «рынки» в антитрестовых целях и целях защиты потребителей, когда анализируемые компании ведут дела только через Всемирную паутину?
В целях оценки концентрации и объема рынка, можно было бы рассматривать киберпространство как отдельный рынок. Концентрация в географических рынках имеет значение лишь в редких случаях, когда объем такого рынка может быть неподобающим образом использован для обретения власти над онлайновыми рынками, например с помощью создания таких условий доступа к Сети, что местным жителям приходится покупать услуги онлайн у той же самой компании (например, телефонной компании). Жалобы, касающиеся права на доступ к определенным онлайновым услугам, в отличие от жалоб по поводу доступа к определенным физическим каналам, будут оставаться немногочисленными до тех пор, пока имеется возможность моментально создать новую онлайновую службу в любом уголке расширяющегося онлайнового пространства[100].
Доктрины защиты потребителей также могут иначе развиваться в онлайне — с учетом того факта, что каждый, кто читает онлайновую рекламу, находится лишь на расстоянии щелчка мышью от руководства из агентств по защите прав потребителя и возможности обсудить проблему с другими потребителями. Может ли Миннесота запретить учреждение схемы Понзи[101] на веб-странице, физически базирующейся на Каймановых островах и доступной жителям Миннесоты через Сеть? В рамках предложенного нового подхода к регулированию онлайновой деятельности ответ — четкое «нет». У Миннесоты нет особого права запрещать подобную деятельность. У властей штата не хватает власти для приведения права в жизнь, они не смогут продемонстрировать желаемые последствия и не могут говорить от имени сообщества, требования которого на самоуправление крайне обоснованны. Но это не значит, что мошенничеству, по крайней мере в крупных областях киберпространства, не может быть придан статус «незаконного». Те, кто учреждает и использует онлайновые системы, заинтересованы в сохранении безопасности своих электронныхтер-риторий и предотвращении преступлений. Вероятнее всего, они будут способны внедрять свои собственные правила. И, как будет более полно рассмотрено ниже, пока согласованное базовое «право Сети» нуждается в обретении уважения и почтения со стороны местных властей, новым законотворческим организациям в Сети имеет смысл избегать видов деятельности, которые угрожают жизненно важным интересам территориальных правительств.
Авторское право
Не без некоего трепета мы предполагаем, что «принятие киберпространства всерьез» могло бы пролить свет на интенсивные дебаты о том, как применять принципы авторского права в цифровой век. В отсутствие общего согласия в отношении принципов авторского права имеют место серьезные проблемы юрисдикции, присущие любой попытке применить основанные на территориальном принципе режимы авторского права к произведениям в электронной форме, одновременно доступным по всему земному шару. Джейн Гинзбург отметила:
Ключевой особенностью глобальной информационной инфраструктуры (ГИИ) является ее способность делать авторские работы повсеместно и одновременно доступными по всему миру.
Принцип территориальности становится проблематичным, если он означает, что размещение работы в ГИИ вводит в игру законы всех тех стран, в которых она может быть получена, в то время как... законы эти могут существенно различаться.
Должны ли права на работу в случае, когда она одновременно доступна во множестве стран, определяться многообразием несовместимых правовых режимов? Если учитывать законы одной страны, сложность размещения работ в цифровой сети уже обескураживает; должна ли задача быть более трудной из-за необходимости оценивать влияние законов каждой страны, из которой к работе может быть получен доступ? Если более прямо, для работ в ГИИ физической территориальности не будет... Может ли правовая территориальность существовать без физической территориальности?
Отношение к киберпространству как к отдельному месту в целях правового анализа не только разрешает конфликтующие требования различных юрисдикции: оно также делает возможным разработку новых доктрин, которые учитывают особые характеристики онлайнового «места». Основным оправданием защиты авторского права является то, что предоставление авторам исключительного права собственика управлять воспроизведением и распространением работ увеличивает поставку подобных работ благодаря финансовым стимулам, обеспечивающим старание, необходимое для творческой деятельности авторов. Но даже в «реальном мире» обильная творческая экспрессия совсем не зависит от структуры поощрения, поскольку основная награда автора связана скорее с признанием общества и ростом репутации, чем с лицензированием и продажей отдельных копий[102]. В общем-то это может быть еще более справедливо в отношении авторства в киберпространстве. Поскольку теперь, впервые в истории, авторы могут распространять копии своих творений по всему миру мгновенно и практически бесплатно, можно ожидать, что они разработают новый образ действий, который будет скорее пользоваться преимуществами фундаментальных свойств этой новой среды, чем работать против них[103].
Одна из подобных линий поведения уже зарождается — раздача информации даром или то, что может быть названо «стратегией Netscape»[104]. Она представляет собой наращивание капитала репутации, который впоследствии может быть конвертирован в доход (например, путем продажи услуг). Эстер Дайсон пишет:
Контролирование копий (однажды созданных автором или третьей стороной) становится сложной задачей. Вы можете либо контролировать что-то очень строго, ограничивая распространение небольшой доверенной группой лиц, либо пребывать в уверенности, что рано или поздно ваш продукт дойдет до большой аудитории, которой не придется за него платить, — конечно, в случае, если он кому-то интересен.
Большая стоимость будет гарантировать аутентичность и надежность, но не содержание. Будут важны известное имя, подлинность и другие признаки стоимости, так же как и безопасность поставок. Клиенты будут платить за поток информации и содержания из доверенного источника. Например, зонтик газеты New York Times подкрепляет слова ее репортеров. Содержание, произведенное репортерами Times, имеет высокую стоимость, поскольку оно подвергается контролю качества, и журналисты пользуются доверием в обществе.
Фокус заключается в том, чтобы контролировать не копии вашей работы, а отношения с ее потребителями — подписку или членство. И часто это именно то, чего они хотят, поскольку рассматривают это как гарантию продолжительных поставок надежного и актуального содержания.
Существенные изменения в отношении авторских стимулов основательно меняют подходящий баланс между стоимостью и выгодами защиты авторского права в киберпространстве, вызывая пересмотр устоявшихся принципов. Другие уникальные характеристики кибер-пространства тоже бросают весьма серьезный вызов традиционным концепциям авторского права[105]. Сама повсеместность «копирования» файлов — тот факт, что нельзя получить доступ к какой бы то ни было информации в опосредованной компьютерами среде без создания «копии» этой информации[106],— предполагает, что любая простодушная попытка применить традиционные представления о «копировании» на труды в киберпространстве возымеет иные результаты[107]. Применение доктрины «первой продажи» (позволяющей заказчику защищенной авторским правом работы свободно перепродать заказанную копию) проблематично, когда передача законно принадлежащей копии технически ведет к созданию новой копии, перед тем как старая будет уничтожена[108]. Также проблематично и определение «добросовестного использования», когда размер работы не может быть определен и варьируется от (1) отдельного пункта, полученного в результате поисков и проданного по требованию раздельно, до (2) целой базы данных, из которой этот пункт и происходит, которую никогда не продавали целиком[109].
100
Здесь, как и в остальных вопросах, необходимо различать слои «стэка протоколов». Может быть, и можно установить власть над физическими соединениями, но гораздо сложнее это осуществить в отношении логических соединений, имеющихся на уровне приложений.
101
Схема Понзи названа в честь ее изобретателя, Чарльза Понзи, первого организатора финансовой пирамиды в 1920-х годах.
102
Например, творческая продукция юристов и преподавателей права: статьи с обзорами судебной практики, сводки по делу, прочие состязательные бумаги и т. д. — может по большему счету определяться факторами, не имеющими никакого отношения к возможности или невозможности защиты авторских прав на эти работы, поскольку, вообще говоря, эта категория авторов от повсеместного распространения получает репутационную выгоду, которая сильно перевешивает преимущества, которые могли быть получены от лицензирования отдельных копий. См.: Stephen Breyer, The Uneasy Case for Copyright: A Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs, 84 Harv. L. Rev. 281, 293—309 (1970) (анализ побудительной структуры рынка научных публикаций); см. также: Howard P. Tuckman & Jack Leahey, What Is an Article Worth?, 83 J. Pol. Econ. 951 (1975).
103
Существует обширная и разнообразная литература о новых видах авторства, которые, вероятно, появятся в киберпространстве как следствие интерактивной природы среды, легкости, с которой можно манипулировать цифровой информацией, и новых возможностей поиска и связывания. См. одну из наиболее проницательных работ этого направления: Pamela Samuelson, Digital Media and the Changing Face of Intellectual Property Law, 16 Rutgers Сотр. &Tech. L. J. 323 (1990); Ethan Katsh, Law in a Digital Age, chaps. 4,8, and 9 (1994); Eugene Volokh, Cheap Speech, 94Yale. LJ. 1805 (1994); and Sherry Turkle, The Second Self: Computers and the Human Spirit (1984).
104
Netscape Corp. бесплатно раздала более четырех миллионов копий своего веб-браузера; по оценкам, сейчас она контролирует более 70% рынка веб-браузеров, благодаря чему смогла достичь господства на рынке программного обеспечения для веб-серверов, достаточного для того, чтобы сделать одно из самых удачных размещений акций на бирже в истории Соединенных Штатов31. См.: Netscape IPO Booted Up: Debut of Hot Stock Stuns Wall Street Veterans, Boston Globe, Aug. 10,1995, p. 37; With Internet Cachet, Not Profit, A New Stock Is Wall St.'s Darling, N.YTimes, Aug. 10,1995, p. 1. Идут по следу Netscape и другие компании; например, RealAudio, Inc. распространяет программное обеспечение, позволяющее веб-браузерам проигрывать звуковые файлы из Интернета в реальном времени, по всей видимости, надеясь сходным образом занять доминирующую позицию на серверном рынке. См.: http://www.realaudio.com.
105
См.: Jane С Ginsburg, Putting Cars on the Information Superhighway: Authors, Exploiters, and Copyright in Cyberspace, 95 Colum. L Rev. 1466, 1488 (1995) (делается вывод о том, что авторам нравится то обстоя тельство, что на сегодняшний день эффективное обеспечение соблюдения их прав представляется весьма сомнительным); David G. Post, New Wine, Old Bottles: The Evanescent Copy, Am. Law., May 1995, p. 103.
106
См.: David G. Post, White Paper Blues: Copyright and the National Information Infrastructure, Legal Times, Apr. 8, 1996: «например, перелистывание веб-страниц неминуемо приводит к созданию многочисленных "копий" информации; сперва компьютер А передает компьютеру Б сообщение, требующее, чтобы компьютер Б послал компьютеру А копию определенного файла (например, "начальной страницы", хранящейся на компьютере Б). Когда запрос получен компьютером Б, делается копия запрашиваемого файла и передается компьютеру А (где она снова копируется — загружается в память — и отображается). То, как сообщения путешествуют через Интернет, чтобы дойти до предназначенных им получателей, — посредством компьютеров-посредников, известных как "маршрутизаторы", на каждом из которых сообщение "читается", то есть "копируется" в память компьютера,—[приводит к]... бесчисленным независимым актам... "репродукции". Копирование в сети не просто дешево, оно повсеместно; и оно не просто повсеместно, оно необходимо... Если бы вы могли оборудовать свой компьютер "блокировкой копирования" — воображаемым устройством, которое предотвращало бы любую форму репродукции любой информации, хранящейся на компьютере, — он, по сути, перестал бы работать».
107
См.: Jessica Litman, The Exclusive Right to Read, 13 Cardozo Arts & Ent. LJ. 29,40—42 (1994) (отмечается, если считать, что «работу репродуцируют каждый раз, когда считывают в оперативную память компьютера... любой акт чтения или просмотра [цифровой] работы требует использования компьютера и в такой трактовке приводит к репродукции, дающей основание для судебного преследования»); Pamela Samuelson, The Copyright Grab, Wired, Jan. 1996, p. 137 (id.); Pamela Samuelson, Legally Speaking: Intellectual Property Rights and the Global Information Economy, 39 Commun. Assoc. Сотр. Machinery 23,24 (1996) (просмотр цифровых работ потенциально преступен, если «временное копирование в память компьютера, необходимое для того, чтобы позволить пользователям читать документы» рассматривать как «репродукцию» в значении, устанавливаемом законом об авторском праве); см. примеч. 50, Post, p. 103—104 («если сам акт вывода документа на ваш экран рассматривается как "создание копии" в значении, устанавливаемом законом об авторском праве, тогда большая часть миллионов сообщений, путешествующих через Интернет каждый день, потенциально нарушает право некоего создателя файла... на контроль за созданием копий. И если сам акт чтения подобных документов онлайн вызывает копирование, тогда какая-то форма лицензии... была бы необходима практически для каждой пересылки сообщения»).
108
Neel Chatterjee, Imperishable Intellectual Creations: Use Limits of the First Sale Doctrine, 5 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. LJ. 383, 384, 415— 418 (1995) (обсуждение предложения Специальной комиссии по информационной инфраструктуре об исключении пересылок из доктрины первоначальной продажи).
109
См., например: Telerate Systems v. Cars, 689 F. Supp. 221, 229 (S.D.N.Y 1988) (установлено, что копирование «несколькихстраниц» 20 000-стра-ничной базы данных являлось достаточно существенным, чтобы противоречить законному использованию).