Отношение к киберпространству как к отдельному месту предусматривает создание новых законов об интеллектуальной собственности, применимых только в Сети, которые должным образом сосредоточили бы внимание на уникальных характеристиках этого нового, отдельного места, сохранив доктрины, применимые к работам, имеющим физическое воплощение (например, книги) или же демонстрирующимся в юридически значимых местах (например, театры). Текущие дебаты о применении авторского права в Сети зачастую так и рассматривают ее, хоть и неявно, как отдельное место, по крайней мере, в той степени, что владельцы коммерческих авторских прав довольно-таки неточно отсылают к ней как к «беззаконному» месту. Цивилизованность дебатов могла бы повыситься, если каждый допустил бы, что Сети необходимо иметь соответствующее и отличающееся право, включающее специальный закон о неавторизированных перемещениях работ из одной сферы в другую. Другими словами, мы могли бы регулировать контрабанду работ, созданных в физическом мире, относясь к неавторизованной загрузке копии такой работы в Сеть как к нарушению закона. Этот новый подход помог бы тем, кто способствует электронной коммерции, сфокусироваться на разработке стимулирующих правил, которые способствовали бы авторизированным переносам еще недоступных работ в киберпространство. Кроме того, они уверили бы владельцев существующих авторских прав на ценные работы, что изменения в авторском праве для Сети не потребуют изменения законов, применяемых к распространению физических работ. Это позволило бы осуществить разработку новых доктрин предполагаемого лицензирования и добросовестного использования в отношении работ, изначально созданных в Сети или импортированных с разрешения автора, которые уместным образом позволили бы передачу и копирование, необходимые для облегчения их использования в электронной сфере[110].
Даже если мы согласимся, что к онлайновым явлениям нужно применять новые правила, остаются вопросы о том, кто устанавливает правила, как они внедряются. Мы полагаем, что Сеть сама может развить собственные эффективные правовые институты.
Для того чтобы пространство доменных имен администрировалось легальной нетерриториальной властью, нужно, чтобы развились новые законодательные институты. Многим возникающим при установлении этой системы вопросам понадобятся ответы — решения о том, создавать ли новый домен высшего уровня, принадлежат ли онлайновые адреса пользователям или же провайдерам и можно ли или недопустимо какому-то имени пересекаться с другим, тем самым смущая общественность и ослабляя ценность изначально существовавшего имени[111]. Кроме того, новая система должна включать процедуру предупреждения в случае конфликтующих требований, их разрешения, а также определения уместных мер (возможно, включая компенсацию) в случаях преступного использования. Если разовьется киберпространственный эквивалент права на отчуждение собственности, могут возникнуть вопросы о том, как производить компенсацию тем, чьи доменные имена разрушены или передислоцированы для общего блага сообщества Сети[112].
Кто-то также должен решить вопросы с порогом членства для граждан киберпространства, в том числе насколько сильно пользователи должны приоткрыть (и кому) свои реальные личности для того, чтобы в коммерческих целях пользоваться адресами электронной почты и доменными именами. Это обсуждение должно предполагать осознание того, что эти правила будут значительными и внедряться лишь в том случае, если граждане пространства рассматривают управляющий орган, который принимает подобные решения, как легитимный.
Опыт подсказывает, что сообщество онлайновых пользователей и провайдеров готово к задаче развития самоуправляющей системы. Существующая система доменных имен появилась из решений, принятых инженерами, и практики Интернет-провайдеров. Теперь, когда владельцы торговых марок угрожают компании, которая администрирует систему регистрации, те же инженеры, что установили оригинальные стандарты на имена доменов, снова раздумывают, не изменить ли систему доменных имен для того, чтобы учесть эти новые вопросы политики[113]. Остается неясным, кто обладает наиглавнейшим правом регулировать поведение в этой области.
Каждый системный оператор (сисоп), который распределяет пароли, налагает определенные требования на условия продолжительного доступа, включая своевременную оплату счетов или пребывание членом группы, имеющей право на доступ (например, студентом в университете)[114]. Системные операторы имеют в своем распоряжении крайне мощный инструмент для внедрения подобных правил — запрет доступа[115]. Более того, сообщества пользователей ввели немало орудий принуждения для того, чтобы побуждать правонарушителей выполнять местные правила поведения, такие как правила против флейма[116], маскировки[117], почтовых бомб и многого другого[118]. Как сисопы, так и пользователи начали ясно осознавать, что формулировка и внедрение подобных правил предмет для принципиальной дискуссии, а не акт воли того, у кого контроль над выключателем[119].
В то время как многие из этих новых правил и традиций применяются только к определенным, локальным областям глобальной сети, некоторые стандарты благодаря техническим протоколам применяются почти на универсальной основе. А по поводу главных принципов «сетикета» в листах рассылок и дискуссионных группах уже существует широко распространенное соглашение — хотя, надо признать, что у новых пользователей наблюдается медленная кривая обучения и Сеть практически не предлагает формального «общего образования», касающегося применимых норм. Механизмы разрешения споров в этой новой среде тоже кажутся развивающимися[120]. Киберпространство — какое угодно, но точно не анархичное; его четкие наборы правил крепчают с каждым днем.
Возможно, наиболее подходящей аналогией для возникновения отдельного права киберпространства является происхождение торгового права — отдельного набора правил, появившегося еще в Средние века вместе с новой, пересекающей границы торговлей[121]. Купцы не могли разрешить свои споры, обращаясь к местным аристократам, чье укоренившееся феодальное право касалось в основном притязаний на землю. Местный лорд также не мог легко установить имеющие смысл правила для той сферы деятельности, которую едва понимал, к тому же деятельность происходила в местах, ему неподконтрольных. Результатом этой путаницы в юрисдикциях, возникшей от бывшей тогда непривычной формы коммуникаций, пересекающих границы, стала разработка новой правовой системы — lex mercatoria[122]. Люди, которые больше всего заботились о своем новом творении и лучше всего его понимали, формировали и отстаивали это новое право, которое не уничтожило и не заменило существующее право, касавшееся в большей степени зависимых от территории сделок (например, передача владения землей). Возможно, явление точно такого же типа развивается прямо сейчас в киберпространстве[123].
Правительства не смогут остановить потоки информации через свои границы, даже если бы захотели. Также не могут они и достовернообъявить право регулировать Сеть, основываясь на нанесении локального ущерба деятельностью, имеющей истоки за пределами их границ и электронным путем распространяющейся на различные государства. Поэтому правовые институты одного государства не должны монополизировать создание правил для всей Сети. Даже при этих условиях признанные власти, вероятнее всего, продолжат утверждать, что им необходимо анализировать и регулировать новые онлайновые явления в привязке к каким-то физическим локациям. В конце концов люди, участвующие в онлайновом обмене информацией, все еще живут в материальном мире. И, как следует из довода, местные законные власти должны обладать полномочиями по исправлению проблем, созданных в реальном мире теми, кто действует в Сети. Однако возникновение ответственных законотворческих образований в киберпростран-стве перевесит доводы, гласящие, что Сеть «беззаконна» и поэтому необходимо привязать регуляцию онлайновой торговли к физическим юрисдикциям. Как было отмечено ранее, сисопы, действующие в одиночку или коллективно, обладают полномочиями на запрет доступа, что позволяет контролировать преступные действия в онлайне[124]. Таким образом, ведя речь об онлайновых видах деятельности, которые оказывают минимальное влияние нежизненные интересы государств, саморегулирующиеся структуры киберпространства кажутся лучше приспособленными для разрешения правовых вопросов в Сети, чем местные власти[125].
110
# Например, мы, в отсутствие окончательного соглашения, могли бы принять правила, делающие «кэширование» веб-страниц заведомо допустимым, вместо того чтобы принимать стандарт доктрины авторского права (кэширование является копированием веб-страниц на жесткий диск для того, чтобы в будущем сайт загружался быстрее). Поскольку создание в компьютерной памяти «кэшированных» копий необходимо для ускорения работы в Паутине и поскольку введение процедуры отслеживания и ограничения скорости, связанные с любым применением лицензий, дозволяющих кэширование, закупорили бы свободный поток информации, мы должны принять правило, благоприятствующее браузингу. См.: Cyberspace Law Institute, Caching and Copyright Protections (Sept. 1, 1995), доступно на http:// www.il.georgetown.edu/cli.html; См. прим. 49, Post (предложение нового правила для кэширования веб-страниц);
111
Опасность путаницы существует, когда имя конфликтует с употреблением торговых марок «реального мира» или с чисто онлайновыми применениями. С уверенностью можно сказать, что кто бы ни разрешал эти вопросы, в случаях, когда онлайновые имена пересекаются с существующими торговыми марками материальных товаров, должна учитываться точка зрения властей, базирующихся на географии. Также придется решать и вопросы, касающиеся подлинности адресов, имен и логотипов, не имеющих применения в оффлайне. В этом случае мнение территориальных властей не имеет такого значения.
112
Пространство имен доменов может поднять вопрос о том, должна ли Сеть развить онлайновый эквивалент суверенного права на отчуждение частной собственности. Новоявленные общественные нужды, такие как использование определенного домена или же его уничтожение в целях установки новой системы, могут противоречить «ожиданиям, подкрепленным инвестициями». Для того чтобы огородить себя от властей, базирующихся на географии, сетевым властям, возможно, понадобится резервировать мощные глобальные торговые марки и мешать тем, кто приобрел доменные имена на основе принципа «первым прибыл — первым обслужен», придерживать их — вести ответственную внешнюю политику, тем самым избегая излишнего регулирования местными властями. Возможно, что влияние на отдельных лиц этих попыток добиться большего блага потребует обязательной компенсации. Кто будет платить за это и как, остается неясным.
113
David W. Maher, Trademarks on the Internet: Who's in Charge? (Feb. 14,1996), доступно на http://www.aldea.com/cix/maher.html (автор доказывает, что владельцы торговых марок материально поддерживают Сеть, что нужно принимать в расчет).
114
Типичные правила также требуют воздерживаться от действий, угрожающих ценности онлайнового пространства или увеличивающих риск того, что у системного оператора возникнут неприятности с законом в реальном мире. Многие онлайновые сообщества имеют также правила, сохраняющие особый характер их онлайновых пространств, правила, управляющие опубликованными сообщениями, правила, препятствующие «флейму» (рассылке оскорбительных сообщений) или «спаму» (рассылка одного и того же сообщения в множество новостных групп), и даже правила, требующие от участников определенных профессиональных навыков
115
См.: Robert L. Dunne, Deterring Unauthorized Access to Computers: Controlling Behavior in Cyberspace Through a Contract Law Paradigm, 35 Jurimetrics J. 1,12 (1994) (автор предполагает, что согласие системных операторов изгонять правонарушителей более успешно удерживало бы их от неавторизованного доступа к компьютерам, чем применяющиеся сейчас уголовные наказания).
116
См.: John Seabrook, My First Flame, New Yorker, June 6, 1994, p. 70 (описание онлайнового явление «флейм», когда пользователь теряет «самоконтроль и пишет сообщение, в котором используется уничижительная, непристойная или неуместная лексика»).
117
Один пользователь «прячется» от другого, отказываясь принимать от него сообщения (или, если конкретнее, применяя программу, известную как «черный список», для того чтобы автоматически отклонять любые сообщения электронной почты от указанного адреса).
118
Пользователи бросают на жертву «почтовую бомбу», засылая большое количество бестолковых сообщений электронной почты с целью перегрузить принимающий компьютер или, по меньшей мере, причинить неудобства получателю
119
Jennifer Mnookin, Virtual(ly) Law: A Case Study of the Emergence of Law on LambdaMOO (May 15,1995) (неопубликованный манускрипт, прилагающийся к Stanford Law Review) (описание зарождения правовой системы в виртуальном сообществе LambdaMOO). См. §16 этой книги
120
См.: Henry H. Perritt Jr., Dispute Resolution in Electronic Network Communities, 38 Vill. L. Rev. 349, 398-399 (1993) (предлагается альтернативный механизм разрешения споров, который мог бы применяться провайдерами); Henry H. Perritt Jr., President Clinton's National Information Infrastructure Initiative: Community Regained?, 69 Chi.-Kent L. Rev. 991, 995—1022 (1994) (пропаганда использования новых информационных технологий для облегчения разрешения споров); I. Trotter Hardy, The Proper Legal Regime for «Cyberspace», 55 U. Pin. L Rev. 993, 1051—1053. В Сети уже возникла одна подобная служба разрешения споров, Виртуальный Магистрат. См.: http://vmag.law.vill. edu:8080
121
См. примеч. 72, Hardy, p. 1020 (торговое право было «просто набором обычаев, обеспеченным правовой санкцией, которые действовали на пользу купцам и которые были достаточно единообразными во всех юрисдикциях, в которых проходили [средневековые] ярмарки»); Leon Е. Trakman, The Law Merchant: The Evolution of Commercial Law 11—12 (1983) (торговое право было «системой права, которая... не полагалась исключительно на институты и местные обычаи каждой отдельной страны», но состояло «из некоторых принципов справедливости и торговых традиций, повсеместная пригодность и общая справедливость которых заслужили доверие регулировать сделки купцов и моряков во всей торговых странах цивилизованного мира»). Бен-сон следующим образом описывает развитие торгового права: «После падения Римской империи торговли в Европе, по сравнению с тем, что было ранее, и с тем, что будет потом, практически не существовало. Все начало меняться в одиннадцатом и двенадцатом веках с зарождением класса профессиональных купцов. Однако существовали серьезные препятствия, которые нужно было преодолеть до того, как могла бы развиться серьезная межрегиональная и международная торговля. Купцы говорили на разных языках и имели разное культурное происхождение. Кроме того, географические расстояния зачастую мешали непосредственному сообщению, не говоря уже о создании крепких межличностных уз, которые способствовали бы доверию. Зачастую для осуществления бартера требовалось множество посредников. В контексте локализованных, часто противоречивых законов и деловых обычаев, все это порождало враждебность в отношении чужих торговых традиций и вело к коммерческим кон-фронтациям. Существовала явная необходимость в праве как в "языке взаимодействия"»: Bruce L. Benson, The Spontaneous Evolution of Commercial Law, 55 S. Econ. J. 644, 646—667 (1989)
122
См. прим. 73, Benson, p. 647 (вследствие необходимости в единообразных законах коммерции для содействия международной торговле «были сформированы основные концепции и институты современного западного торгового права, lex mercatoria, и, что даже более важно, на Западе именно тогда торговое право впервые стало рассматриваться как интегрированная, развивающаяся система, совокупность правовых норм»; после одиннадцатого века этой совокупностью норм «определялся» практически каждый аспект торговых сделок по всей Европе, а порой и за ее пределами... Эта совокупность норм вырабатывалась спонтанно, служила естественной основой для принятия решений и добровольно приводилась в исполнение. Вообще говоря, так оно и должно было быть. Не существовало иного возможного источника такого права, не было им и государственное принуждение»).
123
См. примеч. 9, Perritt, p. 49; примеч. 72, Hardy, p. 1019 («сильны параллели [между развитием торгового права и] киберпространством. Множество людей взаимодействует через сети, но не всегда каждый раз с теми же людьми, поэтому не всегда практично продвигать договорные отношения. Коммерческие сделки будут все чаще заключаться в киберпространстве, и все чаще эти сделки будут пересекать государственные границы и тем самым сплетать различные совокупности правовых норм. Скорое разрешение споров будет столь же необходимо, как и в Средние века! Средства неформальной судебной системы уже существуют в форме онлайновых дискуссионных групп и электронной почты. Сосуществование "киберпространствен-ного права" с уже действующими видами права было бы в высшей степени практичным и эффективным способом управления коммерцией в сетевом мире»); примеч. 60, Post, § 43;
124
Этот инструмент принуждения не совершенен, как и изгнание купцов со средневековых ярмарок не было идеальным средством для развития торгового права. См.: Paul R. Milgrom, Douglass С. North & Barry R. Weingast, The Role of Institutions in the Revival of Trade: The Law Merchant, Private Judges, and the Champagne Fairs, 2 Econ. & Pol. 1 (1990) (описание использования изгнания и других механизмов принуждения, предшествующих возникновению государства). Индивиды, намеренные совершить правонарушение, могут иметь возможность снова проскользнуть в Сеть или определенную онлайновую область под новой личиной. Но средства принуждения, используемые судебными властями в реальном мире, также имеют свои пределы. Однако мы не отказываемся признавать власть своих территориальных правительств лишь потому, что они не могут полностью контролировать свои физические границы или все действия своих граждан
125
Социальный философ Майкл Сэндел пришел к такому же выводу, когда писал о новых транснациональных законотворческих институтах, которые необходимы для смягчения «утраты власти и эрозии общества, лежащих в основе народного недовольства»: «В мире, где капитал и товары, информация и изображения, загрязнение и люди перетекают через государственные границы с беспрецедентной легкостью, для того чтобы идти в ногу со временем, политика должна принимать транснациональные, даже глобальные формы. Иначе экономическая мощь освободится из-под поддерживаемой обществом политической власти» (Michael Sandel, America's Search for a New Public Philosophy, Atlantic Monthly, March 1996, p. 72—73).