Сходным образом типы «собственности», которые могут стать предметом юридических дебатов в киберпространстве, будут отличаться от недвижимости или материальных объектов реального мира. Например, в реальном мире физическая обложка книги обозначает границы «работы» в целях защиты авторского права. Эти границы могут полностью исчезнуть, когда те же материалы являются частью большой электронной базы данных. Таким образом, возможно, нам придется изменить в авторском праве доктрину законного использования, которая ранее основывалась на вычислении объема скопированной части физической работы[136]. Точно так же «расположение» веб-страницы в киберпространстве может приобрести смысл, не имеющий отношения к физическому месту, в котором находится диск, на котором лежит эта страница, и попытки регулирования веб-страниц через контролирование физических объектов могут лишь заставить соответствующие биты перемещаться с места на место. С другой стороны, границы, установленные URL'ами (унифицированные указатели информационных ресурсов, указывающие местонахождение документа во Всемирной паутине), возможно, будут нуждаться в особой защите против конфискации или смущающе похожих адресов. И поскольку подобные онлайновые «места» могут содержать оскорбительные материалы, нам, возможно, понадобятся правила, обязывающие группы (или позволяющие им) вывешивать определенные знаки или отметки на внешних границах подобных мест.
Границы, разделяющие людей и вещи, ведут себя иначе в виртуальном мире, но, несмотря на это, значимы юридически. Сообщения, отправленные с одного адреса электронной почты, не отразятся на репутации других адресов, даже если за ними стоит тот же материальный человек. Материалы, обособленные паролем, будут доступны различным наборам пользователей, даже если эти материалы физически существуют на одном и том же жестком диске. Требование пользователя на право обладать определенной онлайновой личностью или требование на компенсацию в случае, если репутации этой личности нанесен вред, могут быть законными, даже если эта личность точно не соответствует ни одному человеку в реальном мире[137].
Четкие границы делают возможным право, поддерживающее стремительное дифференцирование между наборами правил и определяющие темы юридических прений. Новые возможности быстро путешествовать и обмениваться информацией через старые границы могут изменить правовую систему координат и потребовать фундаментальных перемен в правовых институтах. Основополагающие виды законотворческой деятельности: согласование конфликтующих требований, определение права собственности, учреждение правил для руководства поведением, внедрение этих правил и разрешение споров — по-прежнему живы на новоопределенной, нематериальной территории киберпространства. В то же время зарождающееся право бросает вызов основополагающей идее существующих законотворческих властей—территориальному национальному государству с существенной, но ограниченной законом властью.
Если правила киберпространства возникнут из наборов правил на основе всеобщего согласия и субъекты этих законов смогут свободно перемещаться среди множества различающихся онлайновых пространств, тогда рассмотрение действий системных администраторов киберпространства как применение власти, сходное с «владычеством», может быть неуместным. В рамках правового каркаса, в котором высший уровень физически подчиняет низшие и его непрерывная действенность основана на неспособности подданных сопротивляться или покинуть территорию, правовые и политические доктрины, выведенные нами за столетия, важны для того, чтобы ограничивать подобную власть. В такой ситуации, когда выход невозможен, является дорогостоящим или болезненным, необходимо право голоса для народа. Но когда «люди», о которых идет речь, не являются целым народом, когда их «собственность» нематериальна и «движими» и когда все заинтересованные могут без труда уйти из-под юрисдикции, которую они находят неподходящей, отношения между «гражданином» и «государством» радикально меняются. Право, определенное как вдумчивое групповое обсуждение главных ценностей, устоит. Но оно не будет, не может быть и не должно быть тем же правом, что применяется к физическим, географически определенным территориям.
В настоящее время всевозрастающее внимание уделяется интересным и важным вопросам о нормах, которые будут (или должны) управлять поведением в рамках глобальной сетевой среды: какую форму должна принять защита авторских прав в мире моментального, бесплатного и неподдающегося отслеживания копирования? Нужно ли интерпретировать Первую поправку для обеспечения права на распространение анонимных или коммерческих сообщений среди групп Usenet или права на рассылку зашифрованных сообщений, не доступных для «подслушивания» силами правопорядка? Какой стандарт ответственности должен применяться к системным операторам, учитывая возможность размещения «непристойных» материалов в их системах?
Это внимание к действительному содержанию правовых норм, по крайней мере частично, отражается в том, что Оливер Уильямсон назвал «правовым централизмом»[139]. «Централистские» исследования фокусируются на альтернативных наборах действующих законов с целью определения оптимального набора на основе некоего заданного критерия, например общего благосостояния. Это идеально подходящая модель для исследовании в случае, когда некий законотворческий орган — обычно верховное правительство — стоит перед выбором оптимального набора законов.
Однако в данной главе я фокусирую свое внимание не на этом. По мере того как глобальная сеть доказывает свою сравнительную сопротивляемость централизованному управлению — а я по причинам указанным ниже уверен, что она это докажет, — вопрос: «Какой закон о защите авторских прав "лучший"?» —должен быть, по меньшей мере, дополнен вопросом: «Что за силы управляют траекторией правовой системы через "пространство правил" и что за форму (или формы) вероятнее всего со временем примет закон о защите авторских прав вследствие действий этих сил?»[140]. Перед тем как мы попытаемся ответить на эти вопросы и попытаемся решить, что собой может представлять «лучший» закон о защите авторских прав в глобальной сети, мы должны остановиться для того, чтобы рассмотреть несколько предварительных вопросов: какие существуют механизмы, посредством которых такой закон может быть приведен в исполнение? Кто может создавать и проводить в жизнь правила в киберпространстве независимо от того, каково может быть действительное содержание этих правил?
Нижеследующий текст — это грубый набросок обоснования того, что эти вопросы в контексте электронных сетей исключительно интересны и ценны, а также эскиз остова, который может содействовать структуризации исследований законов и законотворчества в глобальной сети. Само по себе киберпространство уже продемонстрировало невероятную мощь коллективных умственныхусилий, и я предлагаю этот очерк с надеждой на то, что смогу побудить и других тщательно и по-новому задуматься об этих важных вопросах[141].
Законотворчество и общественный контроль в сетевых сообществах
Основы управления поведением по Роберту С. Элликсону являются подходящей точкой отсчета для дискуссии о силах, управляющих индивидуальным поведением в электронных сетях. Элликсон различает пять «органов управления», которые обеспечивают действующие правила, управляющие индивидуальным поведением: сам деятель; другие индивидуумы, подвергающиеся воздействию; не иерархически организованные социальные силы; иерархически организованные неправительственные организации; и наконец, правительство (которое представляет собой иерархическую организацию, «понимаемую широко как обладающую узаконенной властью в пределах ее географической юрисдикции причинять ущерб лицам, которые не обязательно добровольно отдали себя в ее власть»)[142]. В качестве иллюстрации применения этого каркаса рассмотрим правила, которые сочетаются для установления частоты, с которой определенное поведение — скажем, передача сообщений, содержащих любое из установленных Федеральной комиссией по коммуникациям «семи грязных слов», — может иметь место в локальной сети моего университета. Каждый из участников сети может иметь собственную этическую позицию в отношении уместности или неуместности подобных сообщений.
136
Электронная информация может распределяться кусками любого размера, варьирующимися от нескольких слов до целой базы данных. Если в качестве меры мы используем базу данных целиком, тогда подборка любого пользователя будет представлять собой несущественную часть. Если же мы, напротив, попытались бы использовать традиционные границы книжной обложки, пользователь не смог бы придерживаться этого стандарта; в некоторых случаях, касающихся извлеченных из базы данных материалов, это чисто теоретическая граница. Что снова демонстрирует нам то обстоятельство, что отсутствие в киберпространстве физических границ, выделяющих отдельные «работы», подрывает полезность доктрин вроде закона об авторском праве, основывающихся на существовании подобных границ в реальном мире.
137
Вопрос о том, должен ли закон рассматривать этот интерес как право собственности или как право представлять личность, о которой ведется речь, остается нерешенным
138
Эта статья впервые появилась в Journal of Online Law (http://www.warthog.cc.wm.edu/law/publications/jol/post.html ). Публикуется с разрешения автора. © 1995, David G. Post. [Перевод А. Кузнецова и И. Мякишева.]
139
Oliver W. Williamson, Credible Commitments: Using Hostages to Support Exchange, 73 Am. Econ. Rev. 519, 520, 537 (1983). См. убедительную критику позиции правовых централистов: Robert С. Ellickson, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes 137—147(1991); Robert D. Cooter, Decentralized Law for a Complex Economy, 23 Sw. U. L. Rev. 443
140
Эволюционная биология иллюстрирует эти различия в подходе к решению проблемы. Для изучения того, почему тараканы такие, какие они есть, биологи не начинают с вопросов типа «Что такое оптимально спроектированный таракан?» или «Будет ли таракан с восемью ногами или таракан, способный к фотосинтезу, быть "лучшим" тараканом?» Такие вопросы могут быть уместны, если бы мы участвовали в процессе создания некоего организма, способного делать вещи, свойственные таракану. Но биологическая эволюция происходит без главного специалиста по разработке, который выбирает между альтернативными версиями таракана, и вопросы, относящиеся к «оптимальному дизайну таракана», не имеют смысла до тех пор, пока на предыдущий вопрос — «Что это за процесс, посредством которого реализованы изменения в дизайне таракана?» —не будет дано удовлетворительного ответа. Для того чтобы объяснить, почему тараканы такие, какие они есть, или для того, чтобы предсказать, как они будут выглядеть в будущем, биологи, занимающиеся эволюцией, должны начать с теории того, как протекает эволюция и затем задаваться вопросом «Можем мы объяснить свойства таракана, ссылаясь на работу этих сил эволюции?» (и, «если нет, должна ли быть пересмотрена наша теория пути протекания эволюции и наше понимание проблем, связанных с тараканами»). Что и говорить, установление оптимума до сих пор представляет интерес, но только в контексте вопроса, способны ли эти силы создавать систему, близкую к этому оптимуму. Для обсуждения этих проблем см.: David G. Post, Is the Optimization Approach the Optimal Approach to Primate Foraging?, in P. Rodman & J. Cant (eds.), Adaptations for Foraging in Non-human Primates (1984).
141
Я не заявляю, что первым рассмотрел эти метавопросы законотворчества в киберпространстве. См., например: I. Trotter Hardy, The Proper Legal Regime for Cyberspace, 55 U. Pitt. L. Rev. 993 (1994); David R. Johnson & Kevin A. Marks, Mapping Electronic Data Communications onto Existing Legal Metaphors: Should We Let Our Conscience (and Our Contracts) Be Our Guide?, 38 Vill. L. Rev. 487 (1993).
142
Ellickson, см. примеч. 1, р. 127, выдержка из Frank I. Michelman, States' Rights and States' Roles: Permutations of «Sovereignty» в National League ofCitiesv. Usery, 86 Yale L.J. 1165, 1167(1977).