Выйти замуж можно было и за отсутствующего, если женщина по его письму или его посланцем будет отведена в дом мужа, но жениться на отсутствующей было нельзя, ибо «требуется увод в дом му?ка, а не жены — как бы в обиталище брака» (D, 23, 2, 5). Заочный брак (так и не ставший фактическим) обязывал женщину оплакивать мужа, буде тот погибнет (23, 2, 6). Видимо, пребывание в доме мужа само собой предоставляло ей статус законной жены, опять-таки при обоюдном согласии и отсутствии юридических препятствий к браку. Интересно, что если такое препятствие, делавшее брак недействительным, устранялось, то брак с фактической женой, живущей при муже, узаконивался автоматически. Так, «взятая замуж моложе 12 лет» становится законной женой, когда ей в доме мужа исполнится 12 лет (23, 2, 4; 48, 5, 14, 8). [До этого возраста она могла тоже жить как «уведенная в дом», но считалась по-прежнему невестой, «хотя бы и начала быть на положении жены» (23, 1, 9), а потому не отвечала (даже задним числом) за прелюбодеяние, покуда рескрипт «божественных Севера и Антонина» (т. е. Каракаллы) не распространил ответственность за прелюбодеяние на невест («потому что не дозволяется оскорблять ни какой бы то ни было брак, ни надежду на брак»). С этих пор и «прелюбодейка», не достигшая 12 лет, могла быть обвинена перед судом, «как бы как невеста» (quasi sponsa) (48, 5, 14; 8 и 3).] Равным образом, если сенатор, который женился бы на отпущеннице (такой брак со времен Августа не считался действительным — 23, 2, 23), терял свое звание, та автоматически «начинала быть женой» (23, 2, 27).
Нельзя ли предположить, что в самом выражении «deductio in domum mariti» — «увод в дом мужа» сохранялись воспоминания о первоначальном единстве брака и мужней (или принадлежащей «отцу» фамилии мужа) власти (ср.: deductio in servitutem — «увод в рабство»)? Это находило бы близкую параллель в ассирийском праве — И. М. Дьяконов пишет: «Важным и необходимым моментом для возможности действительного осуществления свекром своей патриархальной власти над невесткой являлась передача <…> жены в дом мужа. Этот момент не имел отношения к началу реальных брачных отношений <…> „Вхождение" <…> жены в дом мужа было, по всей вероятности, обусловлено главным образом окончательным завершением всех материальных расчетов между обеими семьями… С хозяйственной точки зрения она становилась с этого времени женой не только по имени, но и в полном смысле слова»[81].
В этой связи интересны и древневосточные аналогии римскому usus'у. Например, в САЗ III (А), 34: «Если человек возьмет замуж вдову, а договор с ней не будет составлен, и она проживет в его доме два года, то она жена и уйти не может». Ср. у Сервия (In Georg., 31): usus, упомянутый среди «обрядов заключения брака» (nuptiarum ritus), обусловливается требованием, чтобы «женщина пробыла с мужем один год, хотя бы и без договора» (или «условий», собств. sine legibus — для подобного понимания этого слова ср.: Plaut. Asin., 747 sqq.; 809). Древнейшая (ЗБ, 27-XX в. до н. э.) параллель к римскому usus'y негативна — она говорит о неприменимости подобных правил к «дочери человека», т. е., видимо, к подвластной дочери (=лат. filia familias — ср. примеч. И. М. Дьяконова к § 17). Может ли эта параллель бросать какой-нибудь свет на происхождение или характер соответствующего римского института?
Конечно, никакая параллель не исключает специфических отличий и, конечно, мы не можем ставить здесь вопрос о существовании на древнем Востоке явлений, аналогичных ранним формам римского брака «без руки», т. е. без выхода жены из-под отеческой власти (ср., однако, статьи САЗ о жене, «которая живет еще (?) в доме своего отца» — III А, 25–27 и др.). Однако сами параллели кажутся нам очень существенными, так как ставят римские данные в более общий контекст правовой архаики (в частности, обычного права) и еще раз показывают, что за четким изложением Гая, несомненно, стоит сложная — в деталях неразличимая — история институтов, укорененных в глубокой древности, переосмысливавшихся в процессе развития общества и лишь в ходе этого переосмысления сложившихся в систему, цельную, но сохранившую живыми многие пережиточные черты, аспекты и представления.
Как смотрели сами римляне времен Империи на свой институт свободного брака? Титул Дигест «De ritu nuptiarum» открывается торжественными словами Модестина (ученика Ульпиана): «Брак (nuptiae) есть сочетание мужчины и женщины, общность всей жизни, соединение божеского и человеческого права» (D, 23, 2, 1). Историки-правоведы охотно говорят о том, что это определение подходит, как им представляется, лишь к раннеримскому браку[82]. Следует, однако, заметить, что и свободному браку сакральный элемент не был чужд: брачные обряды по-прежнему именовались «nuptialia sacra» (Quint., I, 7, 28); в доме, где жили супруги, они ставили «брачного лара» (lar matrimonii — D, 23, 3, 1, 2). Но поскольку римские юристы уже к концу Республики сосредоточили свое внимание на «человеческом» (а не «божеском») праве, постольку итоговое (т. е. содержащееся в Юстиниановых «Институциях») римское определение брака выглядит так: «Законный брак (iustae nuptiae) заключают (contraliunt) между собой римские граждане[83], которые сходятся, следуя предписаниям законов (secundum praecepta legum)[84]: мужчины — возмужавшие, женщины — созревшие, отцы ли семейств или сыновья семейств[85]; причем сыновья семейств — с согласия отцов, в чьей власти они состоят» (Inst., I, 10 рг.). Это — все, далее следует длинный перечень случаев, когда законы запрещают брак; тут мы находим различные варианты кровосмешения и упоминание об «иных лицах, которым по различным причинам запрещено заключать брак, каковых мы позволили перечислить в книгах Дигест или Пандект, собранных из древнего права» (Inst., I, 10, 11; ср.: G, I, 58–63).
«Если же некоторые сходятся между собой вопреки тому, что нами сказано, то ни муж, ни жена, ни женитьба, ни брак, ни приданое не считаются таковыми» (Inst., I, 10, 12; ср.: G, I, 64). Непризнание брака влекло за собой два последствия: 1. Дети от него считались не имеющими отца (но только мать, как и зачатые vulgo — вне брака) и, следовательно, не состоящими в его власти (а законные, т. е. подвластные дети, как уже было сказано, и считались целью брака); 2. В случае прекращения неразрешенного брака никакие претензии по поводу приданого не принимались (Inst., I, 10, 12).
От неразрешенного брака отличались другие формы связей и союзов, не считавшиеся законным браком. О рабском браке (сожительстве) уже говорилось. Далее, «тот, кто содержит свободную женщину ради связи, а не ради брака (consuetudinis causa поп matrimonii), творит блуд, если, конечно, это не наложница» (D, 48, 5, 35). Смысл этих слов Модестина проясняется выдержкой из Марциана, его старшего современника: «В наложницах (in concubinatu) может быть и чужая отпущенница[86], и свободнорожденная — особенно, если она темного происхождения или промышляла своим телом. А если кто предпочтет иметь в наложницах женщину честной жизни и свободнорожденную, то без объявления об этом пред свидетелями (sine testatione) такое не дозволяется. А значит, ему приходится либо иметь ее женой, либо, отказавшись от этого, творить с нею блуд» (D, 25, 7, 3 pr.). «Засвидетельствование» брака перед не менее чем семью свидетелями, взрослыми римскими гражданами, как единственная формальность, подтверждающая его законность, упоминается и Гаем (1, 29; ср.: III., 3, 3). (И опять ассирийская параллель: САЗ, III А. 41: «Если человек намерен закрыть покрывалом наложницу, он должен посадить пять-шесть своих товарищей и перед ними закрыть ее покрывалом, говоря: „Это моя жена44. Она его жена». Параллель эта тем более интересна, что ассирийский брак не был похож на свободный римский, вновь неожиданно оборачивающийся к нам какой-то архаической стороной.) Впрочем, и «засвидетельствование», возможно, не было обязательно для признания брака законным. Тот же Модестин в том же сочинении, откуда взяты обе приведенные выше цитаты, писал: «Долговременную связь (собств. consuetudo) свободной женщины следует понимать не как конкубинат, но как брак (nuptiae), если только она не промышляла своим телом» (D, 23, 2, 24).
83
Формулировка, отражающая положение после 212 г. (т. е. после эдикта Каракаллы). По Гаю, одна из сторон могла быть лицом латинского права или принадлежать к тем перегринам, применительно к которым существовало «право брака» (I, 56).
84
Р. Вийер (Villers R. Le marriage envisage comme institution d'Etat dans le droit classique de Rome. — ANRW, 1982, II, 15, p. 285–301) подчеркивает, что законодательная основа для правовой трактовки брака была создана лишь при Августе. Однако жесткое противопоставление «закона» и «обычая», положенное исследователем в основу предлагаемой им конструкции, не представляется характерным для римского правосознания.
85
Т. е. и дочери — см.: D, 50, 16, 84: «Под наименованием „сына" мы разумеем всех детей (liberi)». О значении последнего слова ср.: D. 50, 16, 56.