Все это позволяло римским юристам видеть в преторском праве «живой голос гражданского права» (D, 1, 1, 8 — Марциан, начало III в.). Роль гражданского, квиритского права в осмыслении важнейших правовых категорий оставалась для правового мышления римлян незыблемой на протяжении всей интересующей нас эпохи. Павел специально подчеркивает, что преторское право заслуживает такого наименования, только если претор не нарушает «обычай предков» (D, 1, 1, 11). Сочетание «консерватизма» мысли гражданского права с практической гибкостью преторского, сложное взаимодействие и взаимодополнение этих двух, казалось бы, противоречащих друг другу слоев и позволило римскому праву развиться в систему, занявшую исключительное место не только в истории права, но и в представлениях римского общества о себе.
Конечно, сложность структуры римского права не исчерпывается названными здесь «слоями». Во-первых, хотя преторское право и моложе гражданского, то и другое имеет «горизонтальные» хронологические слои; во-вторых, мы ничего не говорили до сих пор о ius gentium — «праве народов» — и ins naturale — «природном праве» (для римских текстов такой перевод мы предпочитаем традиционному: «естественное право»[37]), которые в представлениях римлян частью совмещались с гражданским правом, частью противопоставлялись ему, а иногда использовались для юридического осмысления некоторых конкретных явлений римской жизни.
С «правом народов» (т. е. правом, которое рассматривалось как общее всем народам) римские юристы связывали институт рабства (G, I, 1, 4), а «когда рабство было еще неизвестно», все люди, писал Ульпиан (D, 1, 1, 4) «согласно природному праву, рождались свободными». Характерно, что это представление, достаточно поздно утвердившееся в сочинениях римских юристов[38], использовалось ими главным образом для юридического осмысления жизненных явлений, не укладывавшихся в рамки традиционного права. Так, император мог при согласии патрона пожаловать отпущеннику права свободнорожденного, что называлось «restitutio natalium» — «восстановление прирожденного статуса». Разъяснялось это так: «…ибо в любом случае он восстанавливался в том прирожденном статусе, в котором изначально находились все люди, а не в том, в котором родился он сам, поскольку он мог и родиться рабом» (D, 40, 11, 2 и 5). Нетрудно увидеть, что одно из положений «природного права» используется здесь к случаю и возможность более широкого его понимания отнюдь не предусматривается.
Разрыв между правом и развивавшейся социальной действительностью осознавался римскими юристами как расхождение между разными уровнями правового осмысления действительности, между строгим правом и тем, что обозначалось словом «naturaliter». Это слово в таком контексте должно пониматься почти как «фактически». Но «натуральные» отношения (незаконное, в частности рабское, родство; пекулий[39] и т. д.) тоже в той или иной мере учитывались правом, а разница уровней оказывалась существенным моментом, усложнявшим создаваемый правом образ мира. Сами противоречия (которые можно обнаруживать у одного и того же автора[40]) предстают перед нами как способ существования правовых представлений. И даже элементы распада традиционной правовой системы (например, появление на рубеже II и III вв. категорий honestiores и humiliores — «почтенных» и «подлого люда») не разрушали ее, но в нее интегрировались.
Таким образом, римское право — в том виде, как оно дошло до нас в текстах, — может рассматриваться как находившееся в постоянном процессе развития, не прямолинейном и не однолинейном, оно включало в себя разновозрастные слои, различные уровни обобщения, мнения разных школ и т. п. Все это объединялось в целое единым, медленно изменявшимся мировосприятием и, пожалуй, еще более косным способом мышления. Это была не жесткая унифицированная система и не хаотичный набор «казусов». В интересующем нас здесь аспекте, видимо, можно рассматривать право как сложно организованную форму общественного сознания.
2. «ЧУЖОЕ ПРАВО» И «ОТЕЧЕСКАЯ ВЛАСТЬ»
В Институциях Гая — источнике, где архаические элементы римского правосознания сохранены наиболее отчетливо, — раб[41] упоминается и среди «вещей» (res), и среди «лиц» (personae). Это не должно нас удивлять после того, как мы видели, что даже пережиточное представление о некоем подобии личности животного сохранялось в римском правосознании на всем протяжении римской истории. Более того, в научной литературе можно найти указания на восприятие вещи как личности в древних и вообще архаичных культурах[42]. Сюда же следует добавить и известное место из Демосфена (23, 76) о суде над «неодушевленными» и «лишенными разума» вещами — камнем, деревом, железом, — несущими на себе вину (αίτια) за убийство (φόνο;). Однако «право, относящееся к лицам», которому уделен «первый комментарий» Институций, не только относилось к людям, но и охватывало всех людей: «Главное разделение лиц (personarum) состоит в том, что все люди (omnes homines) суть либо свободные, либо рабы» (G, 1,9 = Inst., 1, 3).
Прямой формулировкой этого положения у более ранних авторов мы не располагаем, но сталкиваемся с его отражением в текстах, старших несколькими столетиями и не юридических[43]. Так, у Плавта в «Амфитрионе» (343) первый вопрос, с которым Меркурий обращается к Сосии: «Кто ты, раб или же свободный?» (Servosne es an liber?). Цицерон в речи за Секста Росция спрашивает, при посредстве каких «других» было совершено преступление — «рабов или же свободных». Еще ближе подходят к формулировке Гая слова Варрона: «Все земельные участки возделываются людьми — рабами или свободными, или и теми и другими» (R. г., I, 17, 2). В цитируемых текстах это дихотомическое разделение выглядит привычным клише и имеет всеохватывающий характер. Один из собеседников Цицеронова диалога «Об ораторе» говорит (I, 173), что без знания права невозможно постичь ни смысл, ни основу для различения таких взаимоисключающих понятий как «свое» и «чужое» («suum — alienum»), гражданин и перегрин[44] (civis — peregrinus), «раб» и «свободный» (servus — liber). Ясно, что речь здесь идет о наиболее общезначимых противопоставлениях. Глубокая древность «главного разделения лиц» подтверждается и данными лингвистики. «В каждом из индоевропейских обществ, — пишет по этому поводу Э. Бенвенист, — господствует противопоставление статусов свободного человека и раба»[45].
Что может быть очевидней этого противопоставления двух самых общих категорий? Но оно могло быть использовано и для характеристики такой бытовой ситуации, в которой принадлежность человека к тому или иному статусу оказывается неразличимой. «Сорок лет пробыл я в рабской службе, — говорит один из Петрониевых персонажей, — но никто не знал, раб я или же свободный (utrum servus essem an liber)» (Sat., 57). Само слово «utrum» исключает какое-нибудь третье состояние. Притом суждение о неразличимости двух противоположных статусов может в римских текстах иметь в виду и свободного, которого продают вместо раба не подозревающему о том покупателю, «ибо не так-то легко может быть различен свободный человек от раба» (D, 18, 1, 4–6).
37
Слово «природа» как калька с латинского «natura» сохраняет в самой этимологии представление о рождающем начале (свойственное и греческому φύσις), существенное для античных представлений (не говоря уже о различии латинского ius naturale и «естественного права» учений XVIII в.).
39
По чьему-то удачному выражению, имущество того, кто не имел прав на имущество. Рабский пекулий находился в распоряжении раба, хотя, как и сам раб, — собственности господина.
40
Ср. противоречащие друг другу определения «матери семейства» у Ульпиана (см. в конце главы).
41
Поскольку нас здесь интересует правосознание римлян, постольку ясно, что «в дальнейшем изложении мы будем подразумевать под „рабами" людей, принадлежащих к сословию рабов, т. е. признаваемых таковыми действующим правом» (Зельин К. К., Трофимова М. К. Формы зависимости в Восточном Средиземноморье эллинистического периода. М., 1969, с. 29).
42
См., например: Клочков И. С. Духовная культура Вавилонии: Человек, судьба, время. М., 1983, с. 7, 47–59; Брагинская Н. В. Надпись и изображение в греческой вазописи. — В кн.: Культура и искусство античного мира: Материалы научной конференции ГМИИ им. А. С. Пушкина, 1979. М., 1980, с 47–59.
43
Поэтому неубедительной представляется попытка Ф. Гориа связывать «главное разделение лиц» прежде всего с идеологией времен самого Гая (Goгia F. Schiavi, sistematica delle persone e condizioni economico-sociali nel principato. — In: Prospet-tive sistematicha nel diritto romano. Torino, 1976, p. 342 sq.).