Дарение отца подвластному сыну также не признавалось действительным (Vat., 296). Согласно Папиниану (время Септимия Севера), рабы, которых отец подарил подвластной дочери, превращаются в дарение задним числом (ex post facto), если он эманципирует дочь, не отбирая у нее пекулия (D, 39, 5, 31, 2). Тот же Папиниан писал, что «эманципированный сын, у которого отец не отобрал пекулия», приобретает его себе в качестве подаренного или в качестве своего, точно так же, как не отобранный пекулий раба, отпускаемого на волю при жизни господина, рассматривается как дарение (Vat., 260–261). Папиниан же разъясняет, что внук, подвластный деду, может отпустить раба по воле деда, как подвластный сын — по доле отца, но раб этот, получая свободу, становится отпущенником упомянутых «деда или отца» (D, 40, 1, 22).
Приведенные примеры касаются непосредственно экономических проявлений «отеческой власти» в жизни «дома», но юристы и императоры III в. заботятся о неприкосновенности самого принципа отеческой власти, в частности, применительно к тому же солдату — сыну семейства, для которого было сделано исключение в виде «лагерного пекулия». Так, Ульпиан объясняет, что если сын семейства = солдат — умер, завещав наследство своему несовершеннолетнему сыну, оставшемуся во власти деда, причем назначил на всякий случай другого наследника, и назначил опекунов, то рескриптом Марка Аврелия и Луция Вера было указано, что назначение постороннего наследника действительно, назначение же опекунов — нет, ибо солдат может распоряжаться своим наследством, по «умалять чужое (т. е. его отца. — В. С.) право[55] не может» (D, 29, 1, 28). В постановлении Севера Александра, адресованном солдату Фелициону, прямо сказано: «Заблуждается тот, кто убедил тебя, будто бы ты силой присяги освобожден от уз отцовской власти (nexu paternae potestatis), ибо солдаты отнюдь не освобождаются от власти родителей, но (лишь) имеют собственное лагерное имущество, на которое у отца нету никакого права» (CJ, 12, 36, 3).
Эти и другие примеры показывают, что институт отеческой власти сохраняет и в III в. важнейшее значение. Но, как показывают источники того же времени, социально-экономическое значение этого института начинает меняться, оно выходит за пределы «дома» и приходит в противоречие с интересами «отца семейства». Так, Ульпиан пишет, что отец выполняет все повинности за сына, ставшего по отцовской воле декурионом, причем здесь же пояснено, что отец считается «согласившимся» на декурионат сына, если, присутствуя при объявлении об этом, не возражал. Этот принцип соблюдается и при назначении «сына» на другие должности, связанные с материальными затратами или ответственностью (D, 50, 1, 2). Отцовское несогласие с назначением сына на такую должность тоже влекло за собой для отца материальную ответственность; впрочем, к ответственности за гражданские повинности двоих сыновей одновременно отец принужден быть не мог; полностью же освобождался от ответственности лишь человек «старше 70 лет — отец пятерых не утраченных им детей» (50, 4, 3, Ulp.). Повиновение же отцовской власти, в свою очередь, не освобождало сына от ответственности, налагаемой должностью, от выполнения которой он по приказу отца отказался (50, 1, 21, Paul.). Таким образом, институт отеческой власти ставится теперь на службу интересам города и государства, и отеческая власть превращается в нечто вроде отеческой повинности. Ради этого частично отменяется даже принцип отеческого единовластия в фамилии: «В том, что касается почетных должностей (honores), считается имеющим сына во власти даже тот, кто сам состоит во власти отца» (50, 4, 2, Ulp.). Таким образом, создается ступенчатая система материальной ответственности и, так сказать, выворачивается наизнанку прежний принцип — «Сын семейства в общественных делах пользуется положением отца семейства» (1, 6, 9, Pomp.), — как, впрочем, и сам смысл института отеческой власти. Но это переосмысление (связанное с кризисными явлениями в обществе Империи) происходит в старых понятиях: старые представления и концепции служат теперь новой реальности, налагая на нее свой отпечаток и тем самым включая ее в развитие традиции общественной мысли.
Этот экскурс был нужен, чтобы не потерять исторической перспективы. Вернемся к роли отеческой власти в традиционных для римского правосознания представлениях.
Итак, отеческая власть — установление архаическое, но, как мы видели, продолжающее существовать (с теми или иными модификациями) и во времена Империи, — не имела, как будто, прямого отношения к рабам, но придавала римским представлениям о рабе специфический и важный оттенок, объединяя его с сыном в общем понятии «лиц, состоящих во власти». «Слово „власть" (или „понятие власти" — „potestatis verbum"), — подчеркивает Ульпиан, — должно пониматься в общем смысле (communiter) применительно как к сыну, так и к рабу» (D, 15, 1, 1, 5). В другом месте он конкретизирует это понятие: оно охватывает «тот и другой пол: сыновей и дочерей, раоов и рабынь» (14, 1, 1, 21). Заметим, что в гаком контексте первым, кажется, всегда упоминается сын: «Слово „власть" мы относим не только к детям, но даже и к рабам» (24, 1, 3, 3, Ulp.), (Вполне вероятно, что если у Гая эталоном «положения во власти» служат «рабы господ», то в приведенных цитатах из более позднего автора — Ульпиана — отразилось более древнее представление о «сыне», как о первичном и основном объекте «власти».) Поэтому не удивительно, что в Дигестах, по подсчетам М. Мораоито[56], около 75 % от общего числа текстов, упоминающих рядом раба и «сына семейства», уподобляют их друг другу. Частая в наших источниках формула «раб или сын» находит соответствие и в другой: «pater dominusve» — «отец или господин».
Еще раз подчеркнем, что в главном юридическое положение раба и подвластного сына было несравнимо — не только в их отношении к гражданской общине («сын» был римским гражданином — он мог занимать любую должность, имел право законного брака и т. д.), но и внутри дома (фамилии). Сыновья (т. е. и дочери, и внуки и т. д.) были «своими», т. е., как пишет Гай (II, 157), «домашними» наследниками (domestici heredes). Это значит, что они тоже представляют дом, а потому «и при жизни отца считаются в некотором роде господами (quodammodo domini existimantur)». У Павла (1), 28, 2, il) эта мысль получает дальнейшее развитие. Он прямо говорит, что в «своих наследниках» очевидным образом выявляется «продолжение доминия» (continuatio dominii). Объясняя «господское» положение сыновей, Павел пишет: «…После смерти отца они выглядят не получающими наследство, а, скорее, действующими, исходя из свободного управления имуществом». Повторяя известную нам, по Гаю, формулировку, Павел сопровождает ее ссылкой на «давние» представления и заключает все рассуждение выводом, что сыновья — не «назначенные наследники», но «господа» (domini), «и этому не противоречит, что можно лишить их наследства, что и убить их было тоже можно». Однако в сенатском постановлении 10 г. н. э. о каре для рабов в случае убийства «господина» распространение понятия «dominus» и на подвластных детей специально оговаривается и мотивируется (D. 29, 5, 1, 7, Ulp.)