а) отсутствие непосредственного контакта между сторонами договора, заключаемого в электронной форме. Стороны договора общаются посредством электронного обмена данными;
б) для заключения договора в электронной форме необходимо участие информационных посредников, отвечающих за программное обеспечение и обеспечивающих хранение и передачу информации;
в) при заключении договора с использованием электронных средств связи происходит обмен данными, закрепленными в электронной форме (электронной информацией). Поэтому сторонам договора необходимо предусмотреть условия, отражающие особенности электронной информации (особенности защиты информации при передаче и хранении, способ установления лица, создавшего электронный документ, возможность хранения копии электронного документа на бумаге);
г) идентификация лица, уполномоченного на подписание договора, возможна только с использованием специальных программных или технических средств, позволяющих создать аналог собственноручной подписи. Причем необходимо отличать использование аналога собственноручной подписи от факсимильного воспроизведения подписи, где имеет место только копия подписи лица. Совершение подписи рукоприкладчиком тоже не может рассматриваться как аналог собственноручной подписи, поскольку ставится оригинальная подпись другого лица [24] ;
д) договор в электронной форме хранится на разных носителях, что исключает применение к нему традиционных понятий «подлинник» или «копия» документа.
Важно отметить, что в рамках ЮНСИТРАЛ в 2005 г. была принята Нью-Йоркская конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных контрактах (далее – Конвенция об электронных сообщениях).
Конвенция об электронных сообщениях применяется к использованию электронных сообщений в связи с заключением или исполнением контрактов между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Ни государственная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни гражданский или торговых характер контракта не принимаются во внимание при определении применимости указанной Конвенции (ст. 1).
Конвенция об электронных сообщениях не применяется к электронным сообщениям, относящимся:
к контрактам, заключенным в личных, семейных или домашних целях;
к сделкам на регулируемом фондовом рынке; к межбанковским платежным системам, межбанковским платежным соглашениям или расчетно-клиринговым системам для ценных бумаг или других финансовых активов или инструментов;
к передаче обеспечительных прав на ценные бумаги, другие финансовые активы и инструменты, хранящиеся у посредника, к их продаже, ссуде, владению ими или соглашению об их обратной покупке.
Кроме того, Конвенция об электронных сообщениях не применяется к переводным и простым векселям, транспортным накладным, коносаментам, складским распискам и любым оборотным документам, которые предоставляют бенефициару право требовать поставки товаров или платежа денежной суммы (ст. 2).
Как отмечает А.П. Вершинин, применительно к договору электронная форма приравнивается к письменной при соблюдении двух условий.
Во-первых, законом, иными правовыми актами или соглашением сторон предусмотрено использование в ходе обмена документами по согласованию условий договора факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи.
Во-вторых, средства связи позволяют достоверно установить, что электронные документы исходят от сторон по договору [25] .
Между тем М.Г. Розенберг полагает, что заключение контракта посредством обмена факсами может привести к последующим недоразумениям. Во-первых, эта форма связи не гарантирует того, что полученный по факсу текст полностью соответствует отправленному. В некоторых случаях, как показывает практика МКАС, оказывалось, что из-за несовпадения отправленного и полученного по факсу текста предложения и акцепта не совпадало мнение сторон о содержании заключенного ими контракта. Встречались и случаи, когда у сторон оказывался несовпадающий по содержанию единый текст контракта, подписанный обеими сторонами путем обмена факсами.
При рассмотрении в МКАС одного из споров ответчик утверждал, что он вообще не направлял истцу предложения по факсу, а оно, по-видимому, исходило из другой организации. Поэтому он считал, что не находится в договорных отношениях с истцом.
Во вторых, учитывая, что факс предназначен в принципе для использования при осуществлении оперативной связи, рекомендуется либо вообще не применять эту форму связи для заключения контрактов, либо при ее использовании обязательно повторять условия предложения и акцепта путем направления другой стороне соответствующего письма, а при оформлении контракта в виде одного единого документа – путем представления для подписания письменного текста контракта [26] .