4) якщо особа вчинила злочин як організатор, підбурювач або пособник, кваліфікація здійснюється за частинами 3, 4, 5 ст. 27 КК України і з кваліфікуючою ознакою «рецидив» цієї статті Особливої частини КК України. Тобто необхідно врахувати положення КК про стадії вчинення злочину, форму співучасті та вид співучасника[329].
Пенітенціарний рецидив має місце за умови, що новий злочин вчинено під час відбування покарання за раніше вчинений злочин, причому це передбачено законом як ознака складу злочину. Для пенітенціарного рецидиву характерне вчинення злочину в період відбування покарання у виді позбавлення волі, тоді як для спеціального — судимість не за будь-який злочин, а за злочин певного виду. Пенітенціарний рецидив виступає ознакою основного складу злочину. Диспозиція статті повинна містити вказівку, що злочин вчиняється під час відбування покарання у виді позбавлення волі. Як правило, це вказівка на суб’єкт злочину, яким виступає особа у період відбування покарання. Наприклад, ст. 390394 КК України містять вказівки на такий суб’єкт.
Кваліфікація пенітенціарного рецидиву в цілому здійснюється як і загального. Необхідно: 1) встановити те, що злочин вчинений особою в період відбування покарання за раніше вчинений злочин; 2) підтвердити законність призначення особі покарання, в період відбування якого вона вчинила злочин. Тут важливо мати на увазі, що кримінальна відповідальність за злочин, який становить пенітенціарний рецидив, може наставати лише тоді, коли особа перебуває у місцях відбування покарання на законних підставах. Пленум Верховного Суду України у Постанові від 26 березня 1993 р. «Про судову практику в справах про злочини, пов’язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» зазначив, якщо особа, яка, наприклад, незаконно позбавлена волі, здійснює втечу із застосуванням насильства над вартою, то її дії кваліфікуються за відповідними статтями про злочини проти особи; 3) кваліфікувати новий злочин — встановити наявність ознак складу простого злочину, кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі ознаки, врахувати положення КК про стадії вчинення злочину, вид співучасника та форму співучасті.
3.2.2. Кваліфікація злочинів, вчинених за наявності «повторності» та інших кваліфікуючих ознак складу злочину
Під час розслідування та судового розгляду конкретних кримінальних справ часто встановлюється наявність одночасно кількох ознак, з урахуванням яких диференційовано кримінальну відповідальність. Тут виникає необхідність розглянути питання кваліфікації у випадку, коли поряд з повторністю є ще кілька ознак, які посилюють відповідальність. Наприклад, вчинення крадіжки повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення і у особливо великих розмірах.
Не викликає сумніву, що вчинення злочину за наявності кількох ознак, з урахуванням яких диференційовано кримінальну відповідальність, свідчить про більш високий ступінь його суспільної небезпеки, порівняно з посяганням, яке характеризується наявністю лише однієї такої ознаки. Очевидно, що в ідеалі кваліфікація повинна відображати наявність одночасно кількох кваліфікуючих ознак. Однак це можливе лише за умови, що кожна кваліфікуюча чи особливо кваліфікуюча ознака має своє позначення — цифрою чи буквою. Тому, наприклад, однакова формула кваліфікації — ч. 2 ст. 185 КК України — буде і в разі вчинення крадіжки повторно і в разі вчинення її за попередньою змовою групою осіб. У випадках, коли кваліфікуючі чи особливо кваліфікуючі ознаки окремо не виділено, вони відображаються у відповідних процесуальних документах.
Саме такої позиції дотримується судова практика. Наприклад, Франківський районний суд м. Львова вироком від 1 березня 2010 р. засудив особу К. і особу Б. за ч. 2 ст. 185 КК України[330]. З матеріалів кримінальної справи вбачається, що Т. і К. маючи не погашену і не зняту судимість за корисливі злочини проти власності, 24 листопада 2009 року біля 20.30 год., перебуваючи на вул. Кульпарківській, 123, в м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливим мотивом, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали стяжку-діагональ дориштовки марки М 3722\42 мм вартістю 124,44 грн., чотири стяжки-перила марки М 3075\33 мм вартістю 71,46 грн. за штуку на загальну вартість 285,84 грн., завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 410,28 грн.
329
Навроцький В. О. Основи кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. — К.: Юрінком Інтер, 2006. — С. 379.
330
Кримінальна справа № 1-177/2010 / Франківський районний суд м. Львова (електронний ресурс). — Режим доступу до вироку: http://www.reyestr.court.gov.ua/pls/apex/f?p=301:1:2714112792739021