Однак, судова практика не завжди дотримується цього правила. Наприклад, Галицький районний суд м. Львова засудив А. за те, що на початку вересня 2005 р. близько 12.00 год., перебуваючи в приміщенні Львівської наукової бібліотеки ім. Стефаника, що на вул. Бібліотечній, 2, в м. Львові, шляхом вільного доступу, таємно упродовж дня викрав зі сховища № 12, яке знаходиться на третьому поверсі будівлі п’ятнадцять журналів «Przyiacel Ludu» вартістю 500 грн. кожен на загальну суму 7500 грн.
Він же 20 вересня 2005 р. повторно в нічний час по риштуванню піднявся на третій поверх бібліотеки та проник в сховище № 11, звідки таємно викрав 36 журналів «DIE GRAFISCHEN KUNSTE» вартістю 200 грн. кожен на загальну суму 7200 грн. і один зошит «Exlibris» вартістю 300 грн. Усього він викрав майна на загальну суму 7500 грн.
Він же 28 вересня 2005 р. близько 16.00 год., знаходячись в приміщенні бібліотеки шляхом вільного доступу, оскільки проводив там ремонтні роботи, таємно викрав зі сховища № 11 чотири зошити «Ехlibris». Викрадені зошити А. заховав на другому поверсі приміщення Львівської наукової бібліотеки ім. Стефаника за листами гіпсокартону, щоб у подальшому винести з приміщення, однак його затримали працівники бібліотеки і чотири зошити «Exlibris» було повернено в сховище № 11[337].
Дії засудженого органи досудового слідства кваліфікували за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України. Однак, суд вважає, що його дії було б правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна, з проникненням у приміщення, повторно. Що стосується кваліфікації дій підсудного досудовим слідством за ч. 1 ст. 185 КК України, то суд вважає, що її потрібно виключити з обвинувачення, оскільки вказана частина охоплюється ч. 2 ст. 185 КК України, а тому додаткової кваліфікації не потребує.
Видається, що в цьому випадку має діяти правило подолання конкуренції норм про кваліфікований та особливо кваліфікований склади, тобто вчинене повинно кваліфікуватися за нормою про особливо кваліфікований склад. Тому дії особи А. повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України. Ознака ж «вчинення злочину повторно» у подібних випадках відображається у відповідних процесуальних документах.
В юридичній літературі вказується, що коли вчинено крадіжку повторно, з проникненням до житла, у великих розмірах, організованою групою, то необхідно кваліфікувати один злочин за ч. 2, 3, 4 і 5 ст. 185 КК, що і робиться на практиці[338]. Однак вже в наступному реченні зазначено, що злочин з більш обтяжуючими кваліфікуючими ознаками повинен поглинати попередні частини з менш обтяжуючими ознаками і не потрібно вказувати всі попередні частини, а тільки перелічити всі кваліфікуючі ознаки.
Однак, таке твердження не має ні теоретичного, ні практичного обґрунтування. В. О. Навроцький зазначив, що запропонована кваліфікація веде до штучного конструювання сукупності і що така кваліфікація може призвести до неправильного призначення покарання — спочатку окремо за кожною із частин статті, а потім за сукупністю[339].
Отже, не припустимо кваліфікувати один злочин, вчинений при кваліфікуючих ознаках, передбачених різними частинами статті КК, за їх сукупністю, наприклад, у наведеній вище ситуації за ч. 2, 3, 5, ст. 185 КК. Вчинення особою двох злочинів, передбачених різними частинами однієї статті КК, кваліфікується лише за тією частиною цієї статті, яка передбачає більш тяжкий злочин.
У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 р. № 7 «Про практику застосування судами законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»[340] зазначено, що кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки. В той же час, в тій же постанові вказано, якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п’ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК.
337
Кримінальна справа № 1-12/128/2007 Галицький районний суд м. Львова (електронний ресурс). — Режим доступу до вироку: http://www.reyestr.court.gov.ua/pls/apex/f?p=301:1:2714112792739021
338
Коташевський О. Окремі недоліки нового Кримінального кодексу України / О. Коташевський // Право України. — 2002. — № 11. — С. 100.
339
Навроцький В. О. Основи кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. — К.: Юрінком Інтер, 2006. — С. 456.
340
Про практику застосування судами законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки: постанова Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 р. // Вісник Верховного Суду України. — 2010. — № 7. — С. 6–10.