Несмотря на внутреннюю логичность и последовательность договорной теории и на возможность связать ее с некоторыми данными исторического наблюдения, она в настоящее время может считаться совершенно оставленной и принадлежит скорее к истории политических учений, чем к наличному инвентарю современной государственной науки.
Переходя к критике этой теории, я прежде всего укажу на выдвигаемое против нее возражение, которое я лично не считаю основательным. Весьма часто говорят, что основание государства путем договора невозможно, потому что сам договор получает обязательную силу от государства, в подтверждение чего, обыкновенно, приводят то обстоятельство, что не все договоры обязательны, а некоторые из них не имеют юридического значения. Если обязательность договора зависит от закона, т. е. от государства, — то ясно, что само государство не может быть основано на договоре; иначе получается безвыходный логический круг, circulus vitiosus. Этот аргумент исходит из весьма распространенной до сих пор теории, согласно которой право есть не что иное, как произведение государства. Ниже, когда мы будем говорить о праве и его отношении к государству, мы подвергнем разбору это учение, пока же отметим, что доктрина, сводящая право исключительно к государственному закону и отрицающая возможность существования юридических норм вне государства и до государства, в настоящий момент уже утратила то господствующее положение, которое она еще совсем недавно занимала в науке. Напротив, с каждым днем приобретает все более сторонников противоположное воззрение, видящее в праве не создание государства, а самостоятельное, независимое от государства общественное явление. И с этой точки зрения в идее основания государства путем договора нет никакого логического противоречия. Если право может существовать до государства и независимо от него, то договоры имеют обязательную силу помимо санкции государства, следовательно, логически можно допустить, что в основании государственной власти лежит договор.
Более серьезным является другое выражение против договорной теории, а именно, указание на противоречие ее историческим данным. Критики договорной теории справедливо указывают: 1) что в истории возникновения большинства известных нам государств мы не находим договора; 2) что даже и в тех случаях, где можно констатировать договор, он не имеет того значения для государственной власти, которое ему приписывается разбираемой доктриной. Выше мы отметили наличность договора при основании: 1) федеративных государств, как то: Германии, Швейцарии, Соединенных Штатов; 2) некоторых небольших политических общин в роде первоначального союза, послужившего ядром для Новой Англии или недолговечной "Желтугинской республики". Но, оставляя даже пока в стороне вопрос, насколько в этих случаях договор действительно основал власть, а не сопутствовал только ее основанию, нельзя не видеть с первого взгляда, что эти примеры отнюдь не подтверждают договорной теории как общего объяснения происхождения и существования государства. Самое большее — из них можно вывести лишь то, что в некоторых довольно редких случаях государственная власть возникает в форме договора. В самом деле, Германская империя, Швейцарский Союз, Соединенные Штаты Сев. Америки возникли путем договора, но путем договора уже существовавших ранее государств: государственная власть родилась в них не из соглашения свободных до этого момента индивидов, а из соглашения уже установившихся ранее властей. Для того чтобы отстоять договорную теорию, нужно было бы доказать, что и эти первоначальные власти возникли таким же путем. Но этого доказать невозможно. Например, Прусское королевство, игравшее главную роль при образовании Германской империи, несомненно, образовалось не договорным путем. Далее, если допустить, что политический союз "отцов-пилигримов", или "желтугинцев", был основан на договоре, то нельзя, во всяком случае, упускать из виду, что и в том и другом случае действовали люди, ранее жившие в государстве, хорошо знакомые с государственными учреждениями, имевшие возможность сравнить государственный порядок с безгосударственным состоянием и сознательно оценить преимущества первого. Но в договорной теории, по крайней мере, поскольку она пытается разрешить занимающую нас проблему о происхождении государства, вопрос ставится иначе. Здесь идет речь не о форме возникновения того или иного конкретного государства, а о возникновении государства вообще и прежде всего об основании первых государств, о выходе человечества из первобытного "естественного состояния", в котором, по предположению рационалистов, не было не только государства, но и общества. Прежде всего самая гипотеза "естественного состояния" с точки зрения современной науки не выдерживает критики. Все данные истории, археологии, палеонтологии указывают нам, что человек всегда жил в обществе; мало того, что и то животное, от которого произошел человек, было уже животным общественным. Именно, в обществе себе подобных этот человек из зоологической особи стал человеком. С этой точки зрения, в свете современной эволюционной теории положение Аристотеля, что "общество предшествует человеку", получает новый и глубокий смысл. Правда, та форма общественной жизни, которая называется государством, появилась гораздо позже первоначальных форм общежития. Человечество прожило десятки, быть может, сотни тысяч лет до государственного быта. Но если государство и возникает уже на известной сравнительно высшей ступени культурного развития, то, тем не менее, трудно представить себе, чтобы оно могло быть создано сразу, договором. В высшей степени невероятно, чтобы люди, еще не испытав государственной жизни, могли a priori дойти до представления о государстве и власти, оценить заранее выгоды государственного союза и осуществить его путем соглашения. Напротив, все, что мы знаем о переходе из первобытного общественного состояния в государственное, говорит в пользу того, что государство не учреждено сознательно и обдуманно, а образовалось постепенно, инстинктивно на почве других предшествовавших ему форм общественной жизни — и, с этой точки зрения, теории, производящие государство от родового или религиозного авторитета, будучи несостоятельны в качестве общего объяснения государственной власти, стоят, однако, ближе к исторической истине, чем рационалистические учения. При возникновении первых государств могло играть известную роль и соглашение (напр., федеративный союз родов), но не в качестве общей и основной причины возникновения государства, а скорее в качестве сопутствующего фактора или формы, в которую облеклись отношения, сложившиеся под влиянием иных причин.