3. Модельный Гражданский кодекс стран СНГ предлагает принимать обратную отсылку и отсылку к праву третьей страны лишь в строго определенных случаях (определение личного закона физического лица, гражданской дееспособности в отношении сделок и обязательств, возникающих вследствие причиненного вреда, и др.). Любая иная отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Эти положения были восприняты в ГК РФ Белоруссии (ст. 1096), Казахстана и других государств.
Согласно ГК Армении любая отсылка должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующего государства (ст. 1260). Это предусматривает и Закон о международном частном праве Азербайджана. Согласно этому закону обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны применяется в отношении физических лиц, их правоспособности и дееспособности, а также семейных и наследственных отношений (ст. 3).
§ 7. Оговорка о публичном порядке
1. Оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy, Vorbehaltsklausel) относится к числу таких общих понятий международного частного права, при помощи которых может быть ограничено применение норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма. Тем самым путем применения этой оговорки ограничивается действие отечественной коллизионной нормы. Подход такого рода проявился еще в средние века, но своим развитием оговорка обязана Гражданскому кодексу Франции 1804 г., в ст. 6 которого было сформулировано правило о том, что "нельзя нарушать частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы". Под частными соглашениями понимались соглашения между лицами и имелся в виду сугубо внутренний публичный порядок, однако затем во Франции путем толкования ст. 6 стало действовать положение о том, что оговорка о публичном порядке ограничивает применение в данной стране иностранного права, которое должно применяться в силу предписания коллизионной нормы. Публичный порядок стал в этом случае именоваться "международным публичным порядком". Как и многие другие термины в области международного частного права, и этот термин носит условный характер. И в той же Франции было предложено использовать более точную формулировку: "публичный порядок в смысле международного частного права". Суть оговорки состоит в том, чтобы ограничить действие собственной коллизионной нормы, исключив применение иностранного закона в случае, если его применение несовместимо с публичным порядком страны суда.
Такова первая, первоначальная сфера действия оговорки о публичном порядке. Впоследствии эта оговорка стала применяться и в сфере, относящейся к области международного гражданского процесса (исполнение судебных поручений иностранных судов, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений).
Так, согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 г., в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного в другой стране, может быть отказано, если "признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку страны".
Во многих судебных решениях, касающихся толкования и применения этого положения Нью-Йоркской конвенции, подчеркивалась необходимость разграничения "внутреннего публичного порядка", относящегося к сугубо внутренним отношениям, и "международного публичного порядка", применимого к правоотношениям, возникающим в международном обороте, т.е. в частности, к отношениям между юридическими лицами различных государств. Этот справедливый вывод был сделан С.Н. Лебедевым на основе анализа материалов ежегодников, издаваемых Международным советом коммерческого арбитража.
Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих государств отличается крайней неопределенностью и, пользуясь этой неопределенностью, суды стран Запада в целом ряде дел, особенно в делах, касающихся признания действия проведенной в нашей стране национализации, а также применительно к области семейного права, не применяли советское право в силу его принципиального отличия от права этих стран. Такая позиция судов чрезмерно расширяла понятие этой оговорки и сводила на нет применение иностранного права (см. гл. 7).
Однако еще в 20-х гг. в ряде своих решений суды были вынуждены отвергнуть ссылки на противоречие публичному порядку советских декретов о национализации (в Великобритании - по делу Лютера - Сегора, в США - по делу о советском золоте).
В качестве примера решения этого вопроса в современном законодательстве приведем ст. 17 Закона о международном частном праве Швейцарии 1981 г., в которой сказано: "Иностранное право не применяется, если последствия его применения несовместимы со швейцарским публичным порядком".
Иначе аналогичное правило было сформулировано в действующем Вводном законе к Германскому гражданскому уложению, в редакции Закона от 25 июля 1986 г. В ст. 6 этого Закона говорится: "Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами". Отметим, что под основными правами в современном праве ФРГ понимаются права человека и гражданина. Формулировка ст. 6 была воспроизведена в гражданском процессуальном кодексе Германии. В немецком праве центр тяжести перенесен на иностранное право. Такой подход именуется в доктрине как "негативная концепция публичного порядка". Именно эта концепция отражена в современных кодификациях в области международного частного права в подавляющем большинстве стран (в Австрии, Швейцарии, Испании, Италии, Эстонии и др.).
Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. содержит следующую оговорку о публичном порядке: "В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (ordre public) суда" (ст. 16).
Приведенные примеры свидетельствуют о наличии в современном законодательстве тенденции осторожного, взвешенного подхода к определению оговорки о публичном порядке.
В современных условиях более осторожным стал подход судебной практики к применению оговорки о публичном порядке и в отношении применения действия законов о национализации.
Из практики судов Франции заслуживает внимания дело о картинах Пикассо, рассмотренное в 1954 г. судом департамента Сена. Несколько картин этого художника были вывезены из СССР в Париж и выставлены в одном из французских музеев. До революции картины принадлежали С.И. Щукину, затем были национализированы и стали достоянием советского государства. Иск был предъявлен дочерью С.И. Щукина - Екатериной Щукиной-Келлер, которая требовала признать ее право собственности на картины и просила наложить на них арест. Иск был отклонен, причем французский суд в своем решении указал, что французский публичный порядок в данном деле не был задет в такой мере, чтобы требовалось принятие срочных мер, ибо эти картины были приобретены уже много лет назад иностранным сувереном от его собственных граждан, на его собственной территории и в соответствии с законами страны.
В аналогичном деле о картинах Матисса иск был предъявлен в 1993 г. другой дочерью С.И. Щукина - Ириной Щукиной (подробнее об этом см. гл. 6). Суд также отклонил ссылку истца на то, что проведение национализации без компенсации представляет собой нарушение французского публичного порядка и поэтому акт национализации не может быть признан во Франции.
На основании изложенного можно прийти к выводу следующего характера.
Если в какой-либо стране злоупотреблять применением этой оговорки, необоснованно часто к ней прибегать, тогда можно лишить смысла существование в такой стране международного частного права вообще, как системы норм, призванной обеспечивать защиту прав граждан и юридических лиц, возникших в силу применения норм иностранного права.