Аналізуючи ст. 70 КК УРСР 1927 р., Е.Я. Немировський писав, що «вона має на увазі таки випадки перелічених в ній злочинів, в яких вони не переслідують якоїсь мети, звичайно пов’язаної з вбивством, тілесними ушкодженнями, підпалом, наприклад, помсти, збагачення, і не викликаються такими спонуканнями, як задоволення почуття гніву, роздратування. За нею караними є випадки, в яких центр тяжіння міститься в перейшовшому всілякі межі бешкетуванні. в такому розгулі свавілля, що ці злочини вчиняються заради них самих, для забави»[124].
Зазначений складений злочин було виключено з КК УРСР 1960 р. Дане рішення законодавця можна визнати правильним, адже недоліки цієї конструкції очевидні. По-перше, в однім ряду опинилися діяння, які є різними за характером і ступенем суспільної небезпеки, наприклад, вбивство і підпал (знищення майна). По-друге, сумнівно, щоб всі злочини, вказані в ст. 70 КК УРСР, однаково часто вчинялися при порушенні громадського порядку.
Випадки посягання на особу, її життя чи здоров’я при хуліганстві видаються більш типовими, ніж, скажімо, зґвалтування чи підпал. Отже, відсутність в чинному КК даного складеного злочину, на перший погляд, є цілком виправданою і теоретично обґрунтованою. Водночас це питання має і іншу сторону.
Так, у КК України передбачена відповідальність за вбивство із хуліганських мотивів (п. 7 ч. 2 ст. 115 КК), стосовно якого у постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року «Про судову практику у справах про злочини проти життя і здоров’я особи» (п. 11) роз'яснено, що як «умисне вбивство з хуліганських мотивів дії винного кваліфікуються, коли він позбавляє життя іншу особу внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу. Якщо крім вбивства з хуліганських мотивів винний вчинив ще й інші хуліганські дії, що супроводжувалися особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене кваліфікується за п. 7 ч 2 ст. 115 і за відповідною частиною ст. 296 КК»[125].
Наведене роз’яснення є, безумовно, вірним щодо реальної сукупності цих злочинів. Водночас не менш типовими є випадки їхньої ідеальної сукупності, коли вбивство вчиняється не до чи після, а в процесі хуліганства. Якщо слідувати наведеним роз’ясненням, то для таких випадків ст. 296 КК не застосовується. Отже, хоча об’єктивно при ідеальній сукупності вчиняються два злочини: вбивство і хуліганство, останнє поглинається п. 7 ч. 2 ст. 115 КК, тобто один лише хуліганський мотив прирівнюється Пленумом до хуліганства, яке при цьому «зникає» і не отримує самостійної юридичної оцінки за такої кваліфікації.
Практика, яка склалася щодо кваліфікації умисного тілесного ушкодження, спричиненого при хуліганстві, є також суперечливою. Тут ситуація ускладнюється тим, що в ст. 121 КК взагалі не передбачено спричинення тяжкого тілесного ушкодження із хуліганських мотивів, тому всі подібні випадки кваліфікуються за сукупністю злочинів. Таким чином, практика вимушена інкримінувати хуліганство особам, які фактично його не вчиняли. Характерною є справа П, який перебуваючи у стані сп’яніння, прийшов в клуб, де безпідставно, із хуліганських мотивів причепився до раніше незнайомого Б., викликав останнього у двір «поговорити,» де наніс йому удар ножем в грудну клітину, спричинивши тяжке тілесне ушкодження. Дії Г. були кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 і ч. 4 ст. 296 КК. Такою самою є справа по обвинуваченню Е., який на зупинці тролейбуса підійшов до раніше незнайомих йому П. і П, вихопив ножа і із хуліганських мотивів наніс П. удар, спричинивши тяжке тілесне ушкодження[126].
Із вивчених нами 68 справ даної категорії, ст. 121 КК у сукупності з ч. 4 ст. 296 КК зустрічалася 31 раз, причому в 60 % випадків (19 справ) хуліганство, як таке, було відсутнім, а спостерігався лише хуліганський мотив[127].
Так, неправильне встановлення ознак хуліганства і тяжкого тілесного ушкодження і, як наслідок, помилкова кваліфікація вчиненого злочину, призвели до скасування вироку Апеляційного суду Кировоградської області і направлення справи на новий судовий розгляд. Обставини вчиненого наступні.
Вироком колегії суддів Судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 31 березня 2005 р. засуджено: М. та Ш. за ч. 2 ст. 121 КК та за ч. 2 ст. 296 ч. 2 КК України за те, що вони, перебуваючи у нетверезому стані, зустріли незнайомого їм Ж., який також знаходився у нетверезому стані, і під виглядом отримати цигарку, використовуючи незначний привід, проявляючи явну неповагу до суспільства, громадського порядку і діючих у суспільстві загальноприйнятих правил поведінки і моральності, руками і ногами стали бити потерпілого, наносячи йому удари у різні частини тіла. Всього М. і Ці. нанесли Ж. не менш 20 ударів, умисно спричинивши тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з субарахноїдальним крововиливом в обох лобних долях, безлічі ран, саден і крововиливів на тілі. Після цього, М. і Ш. зняли з потерпілого туфлі, які по дорозі додому викинули у каналізаційний колодязь.
124
Див.: Немировский Э.Я. Советское уголовное право Часть общая и особенная / Изд. 2-е, изм. и доп. — Одесса, 1926. — С. 341.
126
Див.: Зинченко И.А. Составные преступления. — X.: Вид. СПД ФО Вапнярчук Н.М, 2005. — С. 129.