За таких обставин колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України вирок апеляційного суду щодо Б. Та Д. змінила: перекваліфікувала дії Б. із пунктів 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК, Д. — із п. 12 ч. 2 цієї ж статті на ч. 2 ст. 121 КК[149].
Таким чином, невстановлення умислу до похідного наслідку дає підстави кваліфікувати це діяння за ч. 2 ст. 121 КК, тобто як злочин з похідними наслідками.
Питання щодо відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, через свою суперечливість і неоднозначність спеціально роз’яснено Пленумом Верховного Суду України в постанові «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи» (п. 22), де акцентувалася увага, що «суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з’ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати, виходячи із всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: (при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю»[150].
Вказані роз’яснення Пленуму Верховного Суду України були покладені колегією суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України у підставу виправлення судової помилки, припущеної Апеляційним судом АРК щодо кваліфікації дій А якого було засуджено за умисне вбивство і визнано винним у тому, що він, будучи судимим за умисне вбивство, 9 травня 2005 р. під час сварки, що виникла під час процесу застілля у кв. 160 на вул. Субхи, 5 смт. Гаспра м. Ялти, з неприязні умисно вбив У., наніс потерпілому численні удари ногами в різні частини тіла, наступив йому на шию ногою.
У касаційній скарзі засуджений А. просив змінити вирок, перекваліфікувати його дій з п. 13 ч. 2 ст. 115 на ч. 2 ст. 121 КК України. Стверджує, що він побив потерпілого, але не мав наміру вбивати його.
Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, засудженого А., який підтримав доводи скарги, міркування прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла наступного.
Винність А. у вчиненні злочину за обставин, зазначених у вироку, доведена показаннями самого засудженого, свідка К. та іншими доказами у справі. Разом із тим суд безпідставно дійшов висновку про те, що, наносячи У. численні удари ногами, А. мав умисел на позбавлення його життя.
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України зазначила, що приймаючи рішення про зміст і спрямованість умислу винного А., суду потрібно було виходити з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, до того ж ураховувати не тільки саму по собі кількість нанесених винним ударів потерпілому, а й використані ним знаряддя і засоби злочину, його стосунки з потерпілим, які передували злочину, поведінку під час виконання злочину, причини припинення злочинних дій. В той же час, визнаючи засудженого винним в умисному вбивстві У. під час сварки і кваліфікуючи ці дії за ч. 2 п. 13 ст. 115 КК України, суд фактично виходив із факту нанесення ним численних ударів ногами в різні частини тіла потерпілого, від чого той і помер, і не врахував, що сам по собі факт нанесення потерпілому численних ударів не свідчить про умисел А. на вбивство. Не було взято до уваги і ставлення засудженого до вчиненого та інші дані, які містяться в матеріалах справи.
Під час досудового слідства і в судовому засіданні А. сам визнавав факт побиття ним потерпілого і стверджував, що не мав умислу па вбивство. Зазначені твердження засудженого не спростовані, у матеріалах справи немає даних, які б свідчили про намір А. вчинити вбивство У. Згідно з матеріалами справи засуджений, потерпілий і свідок К. упродовж вказаного дня розпивати спиртні напої. Застілля вони розпочали у квартирі останньої з самого ранку. Напідпитку з’ясовували між собою стосунки і весь час сварились. Надвечір, коли вони знову зійшлися, між А. і У. розгорівся конфлікт, оскільки К. продовжувала за столом жалітись на останнього та розповідала, що він її часто б'є. А. став на захист господарки квартири. Заявивши, що провчить її кривдника, він побив його руками і ногами.