Винуватість У. у вчиненні зазначених злочинів підтверджується також іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні і не оспорюється засудженим у касаційній скарзі. Як свідчать матеріали справи. Апеляційний суд всебічно, повно й об’єктивно дослідив обставини вчинених злочинів, дав зібраним доказам належну оцінку, а дії засудженого У за ч. 3 ст. 308, п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 307 КК України (за кваліфікуючою ознакою — особливо небезпечний наркотичний засіб) кваліфікував правильно.
Водночас дії засудженого У. за ч. 2 ст. 309 КК України суд кваліфікував неправильно, оскільки, відповідно до роз’яснень п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» від 26 квітня 2002 р., незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та подальше їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут становлять сукупність злочинів, передбачених статтями 307, 308 чи ст. 309 КК, проте не мають ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК[165].
У зв’язку з цим дії У. необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки в його діях повторності однорідних злочинів немає, а зберігання ним наркотичних засобів у великих розмірах йому не пред’являлося як обвинувачення. Із огляду на наведене, підлягає також виключенню з обвинувачення У, така кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 307 КК України, як вчинення ним повторного однорідного злочину.
Колегія суддів Верховного Суду України виправила помилку в кваліфікації, припущену апеляційним судом Запорізької області і змінила вирок, виключивши з обвинувачення засудженого кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 307 КК України — повторність однорідних злочинів; перекваліфікувала дії У. з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України і призначила за цим законом 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 308, п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК України, призначила 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна[166].
Таким чином, у будь-якому разі кожний випадок повторності однорідних злочинів обов’язково повинен передбачатись в Особливій частині КК (ч. 3 ст. 32 KK).
2. Тотожні чи однорідні одиничні злочини, що утворюють повторність, можуть мати різний характер, бути простими чи складними. Так, повторність матиме місце при сполученні двох або більше простих одиничних злочинів, наприклад, двох крадіжок чи крадіжки і шахрайства; також це можуть бути різноманітні сполучення простих і складних, чи тільки складних злочинів, скажімо, повторність утворять «простий» грабіж і продовжувана крадіжка, складений розбій і «просте» шахрайство тощо.
3. Для поняття повторності немає значення чи були злочини, з яких вона складається, закінченими, чи один з них (або більше) був лише готуванням на злочин або замахом на нього[167].
4. Повторність виникає і в тих випадках, коли один або декілька злочинів, з яких вона складається, вчинені у співучасті, наприклад, у першому злочині мала місце співучасть з розподілом ролей, і особа була пособником, а у другому та ж сама особа виступила виконавцем злочину. Вказані положення щодо повторності знаходять своє підтвердження в судовій практиці.
Так, у постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» зазначається (п. 17), що «відповідальність за повторне умисне вбивство настає незалежно від того, чи була винна особа раніше засуджена за перший злочин, вчинила вона закінчене вбивство чи готування до нього або замах на нього, була вона виконавцем чи іншим співучасником злочину»[168].
5. Всі злочини, з яких складається повторність, вчиняються в різний час і віддалені один від одного певним проміжком часу. Ігнорування цієї ознаки іноді призводить до помилок при кваліфікації злочинів.
Зокрема, вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області Т. М. було засуджено за ч. 2 ст. 152 КК і за ч. 2 ст. 153 КК України. Як визнав суд, 16 березня 2003 р., близько першої години, Т. М., перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, в с. Чорний Потік Надвірнянського району зґвалтував потерпілу П., та вчинив задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування, вчинивши раніше злочин, передбачений ст. 152 КК України, за обставин, викладених у вироку.
166
Див.: Судова практика у кримінальних справах Л Кримінальне судочинство. — 2006. — Вип. 1–2. — С. 117–119.
167
Це положення знайшло законодавче закріплення, наприклад, в ст. 32 КК Узбекистану, де зазначено, що «повторним визнається як закінчений злочин, так і карані готування чи замах на злочин, а також злочини, вчинені у співучасті».