У касаційній скарзі адвокат вказує на неправильну кваліфікацію дій Т. М. просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Заслухавши доповідача, міркування прокурора, адвоката Я. у підтримання своєї касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Суд правильно встановив фактичні обставини вчинених засудженим злочинних дій і його висновок про доведеність вини Т. М. підтверджується показаннями потерпілої П. про те, що на неї напав Т. М. і, наносячи їй тілесні ушкодження та погрожуючи розправою, всупереч її волі зґвалтував її та задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.
Показання потерпілої узгоджуються з показаннями свідків І.І. та І.В. про те, що вночі 16 березня 2003 р. вони спіймали в шкільному саду Т.М., який втікав від них і був не повністю одягнутий, із даними протоколів огляду місця події від 16 березня 2003 р та відтворення обстановки й обставин події за участю потерпілої П., даними висновків судово-медичної експертизи, згідно з якими у потерпілої П. було виявлено тілесні ушкодження у вигляді саден, синців, подряпин, крововиливів, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Керуючись наведеними доказами, суд правильно кваліфікував дії Т.М. за ч. 2 ст. 153 КК України як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування, вчинене особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України. Разом з тим суд неправильно кваліфікував дії Т.М. за ч. 2 ст. 152 КК України. Як визнав суд, і це відповідає доказам у справі, Т.М. спершу зґвалтував потерпілу, а потім без розриву у часі почергово задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом та вчинив насильницькі статеві акти. За таких обставин висновок суду про те, що Т.М. учинив зґвалтування повторно, не можна визнати законним і обґрунтованим, оскільки така кваліфікуюча ознака, як «повторність вчинення зґвалтування» передбачає, що особа раніше вже вчинила такий самий злочин або будь-який із злочинів, передбачених статтями 153–155 КК України.
У зазначеному випадку повторення вчинення засудженим насильницьких статевих актів не можна вважати повторністю вчинення злочину, передбаченого ст. 152 КК України. Таким чином дії Т.М., під час яких він неодноразово вчинив насильницькі статеві акти, суд правильно перекваліфікував з ч. 2 на ч. І ст. 152 КК України. Що стосується дій засудженого, пов’язаних з насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, то вони правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 153 КК України, оскільки таким діям передувало вчинення ним злочину, передбаченого ст. 152 КК України.
З огляду на наведені аргументи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України змінила судові рішення. Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області і ухвалу апеляційного суду Івано-Франківської області щодо Т. було змінено, а дії засудженого перекваліфіковано з ч. 2 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 152 КК України, і остаточне покарання йому було визначене за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 і ч. 2 ст. 153 КК України[169].
6. Повторність має місце незалежно від того, чи була особа засуджена за раніше вчинений нею злочин. Ця ознака повторності випливає безпосередньо із закону. В статтях Особливої частини КК, де передбачена повторність (наприклад, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 205 КК; ч. 2 ст. 306; ч. 2 ст. 368 КК), вказується на вчинення злочину повторно, без будь-яких обмежень.
Вказане дає підстави виділити два види повторності, а саме: а) повторність злочинів, не пов'язана із засудженням особи за раніше вчинений злочин; і б) повторність злочинів, що пов'язана із засудженням особи за раніше вчинений злочин.
Як справедливо зазначав М.Л. Бажанов, «необхідно пам’ятати, що у всіх випадках, коли закон, тобто КК, застосовує в диспозиції відповідної статті термін «повторність» ним охоплюються обидва вказаних вище її види»[170]. Наприклад, в ч. 2 ст. 289 КК встановлено відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно. Цією ознакою охоплюються випадки заволодіння транспортним засобом особою, яка раніше не була засуджена, а також і випадки, коли особа вже засуджувалась за такий самий злочин і має за нього судимість.
169
Див… Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах: Офіц. вид. / Верх. Суд України. — К.: Концерн «Ін Юре», 2007. — С. 275–278.
170
Див.: Бажанов М.І. Повторність злочинів як вид множинності злочинів / Конспект лекції/. — X.: УЮЛ, 1993. — С. 6–7. Див. також: Бажанов М.И. Множественность преступлений по уголовному праву Украины. — С. 52.