Зазначимо, однак, що факт засудження особи за попередній злочин створює повторність лише за умови, якщо вона була засуджена судом України. Відповідно до вимог Закону України від 3 березня 1998 р. «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року» Україна не взяла на себе зобов’язань визнавати та враховувати вироки, винесені судами Договірних Сторін, при вирішенні питання про встановлення факту вчинення злочину повторно. Отже, злочин, вчинений особою в іншій державі, не буде враховуватись судом при визначенні повторності за КК України[171].
7. Збереження кримінально-правового значення хоча б двома злочинами, що створюють повторність. Так, повторність як пов’язана, так і не пов’язана із засудженням за раніше вчинений злочин, виключається, якщо хоча б за один із двох злочинів: а) набрав чинності новий закон, що усуває його злочинність і караність (ст. 5 КК); б) особу було звільнено від кримінальної відповідальності чи від покарання на підставі акту амністії чи помилування (ч. 1 ст. 44 КК)[172].
Крім того, повторність злочинів, яка не пов’язана із засудженням за раніше вчинений злочин, є відсутньою і у випадках, коли за цей злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності з підстав, зазначених законом (статті 45–49, 97 106 КК). Таке звільнення може відбуватися і на підставі норм, передбачених в Особливій частині КК, коли до особи застосовуються так звані спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності (наприклад, ч. 3 ст. 175, ч. 4 ст. 212, ч. 3 ст. 263, ч. 4 ст. 307, ч. 3 ст. 369 та ін.).
Повторність, що пов'язана із засудженням, буде відсутньою, якщо за раніше вчинений злочин була погашена чи знята судимість (статті 89, 91, 108 КК). Виключається така повторність і у випадках. коли особу було: а) засуджено вироком суду без призначення покарання (ч. 4 ст. 74 КК); б) звільнено від покарання у зв’язку із закінченням строків давності (статті 80, 106 КК); в) звільнено від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК); г) реабілітовано, тобто визнано несправедливо репресованою в судовому або позасудовому порядку і поновлено в усіх правах. У всіх зазначених випадках вчинений злочин визнається «юридично нікчемним», так би мовити, піддасться забуттю, і не може враховуватися при визначенні повторності.
Вказана ознака має дуже велике значення при кваліфікації повторності і в цілому правильно сприймається судовою практикою.
Так, Заводський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області вироком від 25 квітня 2005 р. засудив С. за ч. 2 ст. 309 КК України. Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 15 липня 2005 р залишив вирок без зміни. С. визнано винною в тому, що 20 листопада 2003 р. вона придбала у не встановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб — 8,4 мл опію ацетильованого — і перевезла за місцем свого проживання.
У касаційній скарзі засуджена просила пом'якшити їй покарання, посилаючись на наявність у неї тяжких захворювань, що призвели до інвалідності, у зв'язку з чим вона вживала наркотичні засоби для полегшення болю. С. також заперечувала проти кваліфікації її дій за ознакою повторності.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України касаційну скаргу не задовольнила з таких підстав. Винність С. у вчиненні злочину підтверджена сукупністю зібраних у справі доказів, яким суд дав належну оцінку і які обґрунтовано поклав в основу вироку, що у скарзі засуджена не заперечує. Кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 309 КК є правильною.
Посилання С. на відсутність у її діях такої кваліфікуючої ознаки, як учинення злочину повторно, не заслуговують на увагу. Із матеріалів справи вбачається, що вироком від 21 лютого 2002 р. С. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК, і цю судимість у встановленому законом порядку не знято й не погашено. Тому її дії правильно кваліфіковано за ознакою повторності. У зв'язку із зазначеним та враховуючи, що засудженій призначено покарання відповідно до вимог закону, з урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпечності вчиненого нею злочину, даних про її особу й інших обставин справи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України у задоволенні касаційної скарги С. відмовила[173].
171
Див.: Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах Офіційне видання. — К., 2006. — С. 116–118.
172
Слід, однак, спеціально обмовитися, що згідно з п. 2 Положення про здійснення помилування (Затв. Указом Президента України від 10 липня 2005 р. № 1118/2005) помилування здійснюється лише щодо засуджених і застосовується у виді: а) заміни довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк; б) повного або часткового звільнення від відбування як основного, так і додаткового покарання; в) заміни покарання або невідбутої його частини більш м’яким покаранням. Більш того, у п. 4 цього ж Положення зазначається, що клопотання про помилування може бути подано після набрання вироком законної сили. Таким чином, відповідно до Положення, помилування може здійснюватися лише щодо засудженого і тільки у формі (виді) звільнення особи від покарання, а не від кримінальної відповідальності. Аналогічно вирішується це питання і в ст. 85 і ч. 2 ст. 87 КК, згідно з якими помилування полягає лише в повному чи частковому звільненні засудженого від покарання або в заміні покарання чи невідбутої його частини більш м’яким. Таким чином ч. 1 ст. 44 КК, яка вказує на можливість звільнення особи на підставі акта про помилування і від кримінальної відповідальності, суперечить приписам, передбаченим як в ст. 85 і ч. 2 ст. 87 КК, так і в пунктах 2 і 4 Положення про помилування 2005 р.