В даному випадку суд правильно кваліфікував дії особи за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, бо попередню її судимість за аналогічний злочин не знято і не погашено в установленому законом порядку.
Однак практика знає й інші випадки, коли ігнорування судами факту погашення або зняття попередніх судимостей особи призводить до неправильного застосування кримінального закону. Підтвердимо наведене матеріалами наступних кримінальних справ.
Ірпінський міський суд Київської області вироком від 5 лютого 2004 р. П., раніше судимого 12 червня 2003 р. за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, статтями 70, 75 КК на три роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, звільненого від цього покарання 10 вересня цього ж року на підставі п. «б» ст. 1 Закону від 11 липня 2003 р № 1131-IV «Про амністію» (далі — Закон «Про амністію»), засудив за ч. 2 ст. 309 КК.
П. визнано винним у тому, що він 1 вересня 2003 р. приблизно о 12-й годині з метою незаконного придбання наркотичних засобів для власного споживання зірвав на вулиці гілки дикоростучої коноплі, які переніс на подвір’я будинку та незаконно зберігав їх без мети збуту на горищі сараю названого домоволодіння.
17 вересня 2003 р. приблизно о 9-й годині П. переклав частину гілок коноплі із сараю на ганок будинку, звідки у цей же день працівники міліції вилучили дві гілки рослинного походження, які визначені фрагментами рослини коноплі та визнані наркотичним засобом — висушеним каннабісом (марихуаною) загальною вагою 31,3 грама.
18 вересня 2003 р. приблизно о 18-й годині працівники міліції на горищі сараю виявили та вилучили висушені гілки рослинного походження з листям та подрібнену суху рослинну масу, яка визнана наркотичним засобом — висушеним каннабісом (марихуаною) загальною вагою 255 грамів.
У касаційному поданні прокурор просив виключити з вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку — повторність вчинення П. нового злочину та перекваліфікувати дії засудженого з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК.
Перевіривши матеріали справи та наведені у касаційному поданні доводи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України подання задовольнила з таких підстав. Суд правильно встановив фактичні обставини справи. Висновки суду щодо винності П. у незаконному зберіганні наркотичною засобу ґрунтуються на доказах, досліджених у судовому засіданні і детально викладених у вироку. Водночас суд неправильно кваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 309 КК. Оскільки суд звільнив П. від відбування попереднього покарання на підставі Закону «Про амністію», то відповідно до ч. 3 ст. 88 КК він є особою, яка не має судимості, тому кваліфікація його дій судом за ознакою повторності є неправильною. За таких обставин колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України дії П. перекваліфікувала з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК оскільки в його діях відсутня кваліфікуюча ознака — повторність вчинення злочину та призначила йому покарання в межах санкції цього закону[174].
Інша судова помилка пов’язана із кваліфікацією повторної крадіжки.
Вироком Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 18 квітня 2005 р. С, раніше неодноразово судимого, засуджено за ч. 2 ст. 185 КК та за ч. 4 ст. 187 КК України. Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 5 липня 2005 р. вирок щодо С. залишено без змін.
С. визнаний винним у тому, що він 25 серпня 2004 р. з метою крадіжки зайшов до приміщення Слов’янського районного центру соціальних служб для молоді у м. Слов'янську, шляхом вільного доступу пройшов у один із кабінетів, де зі столу таємно викрав шкіряну сумку (вартістю 40 грн.), що належала Т., у якій було майно потерпілої на загальну суму 246 грн. 70 коп.
Також С. 25 серпня 2004 р. з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою, маючи при собі ніж. зайшов у магазин «Альянс» у м. Слов’янську, проник за торговий прилавок і заволодів грошима в сумі 68 грн., після чого, будучи помічений працівниками магазину, які намагалися його затримати, з метою утримання викраденого С. ножем заподіяв К. легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, а Г. і Ф., які усвідомлювали злочинний характер дій засудженого і намагалися його затримати, — тяжкі тілесні ушкодження.
У касаційній скарзі засуджений С. заперечував вчинення ним розбійного нападу, стверджував про безпідставність засудження за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки попередня його судимість погашена, і просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.