Следует иметь в виду, что указанное постановление должно быть полностью заполнено, то есть в обязательном порядке в нем должно быть указано, у какого лица производится выемка, где, в связи с чем, а также какие именно документы подлежат изъятию. Постановление должно быть подписано руководителем налогового органа либо его заместителем. Вручается данное постановление уполномоченному лицу проверяемого субъекта хозяйственной деятельности под подпись.
Особо обращаем ваше внимание на то, что указанное постановление должно содержать достаточные основания для того, чтобы выемка документов была признана правомерной. Такого же мнения придерживается и судебная практика, о чем свидетельствует Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 января 2007 г. по делу N А21-7163/2005, Постановление ФАС Центрального округа от 16 января 2007 г. по делу N А64-3084/06-22, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13 марта 2007 г. N Ф04-838/2007(31637-А45-32) по делу N А45-10487/2006-3/256 и другие.
Если же из постановления о производстве выемки не вытекает наличие реальной угрозы уничтожения, сокрытия, изменения или замены документов, то арбитры, наверняка, вынесут решение не в пользу налогового органа. В качестве примера можно привести Постановление ФАС Московского округа от 12 июля 2006 г. N КА-А40/6276-06 по делу N А40-82103/05-35-67, в котором судьи удовлетворили заявление налогоплательщика о признании действий налогового органа по изъятию первичных бухгалтерских документов незаконными, так как у налогового органа не имелось оснований к тому, что подлинники документов будут сокрыты или уничтожены.
Следует иметь в виду, что налоговое законодательство запрещает производить выемку документов в ночное время. Напоминаем, что в соответствии со ст. 96 Трудового кодекса Российской Федерации к ночному времени относится время с 22–00 часов до 6-00 часов утра. Поэтому, если выемка производится в этом временном интервале, налогоплательщик вправе оспорить действия налогового органа в суде.
Кроме того, обращаем ваше внимание на то, что выемка документов может быть произведена только на территории налогоплательщика. Если же налоговый орган изымает документы в налоговом органе, то это будет квалифицировано судом в качестве нарушения процедуры выемки, о чем свидетельствует Постановление ФАС Северо-западного округа от 20 марта 2006 г. по делу N А56-24110/04.
Выемка документов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов. В качестве понятых могут приглашаться любые незаинтересованные лица (не менее двух человек). Отдельно отметим, что не могут участвовать в выемке документов в качестве понятых должностные лица налоговых органов.
Как следует из п. 5 ст. 98 НК РФ, понятые приглашаются с целью удостоверения фактов, содержания и результатов действий, произведенных в их присутствии, что в дальнейшем подтверждается протоколом. Причем понятые вправе делать по поводу производимых действий замечания и требовать их внесения в протокол.
В необходимых случаях для участия в производстве выемки могут приглашаться специалисты.
Должностное лицо налогового органа до начала выемки документов должно предъявить постановление о производстве выемки и разъяснить всем присутствующим лицам их права и обязанности.
Вначале должностное лицо налогового органа обязано предложить лицу, у которого производится выемка документов, осуществить добровольную выдачу истребуемых документов, и только в случае его отказа вправе произвести выемку документов в принудительном порядке. В случае отказа вскрыть помещения или иные места, где могут находиться требуемые документы, должностное лицо вправе сделать это самостоятельно, однако при этом должно избегать причинения повреждений запоров, дверей или других предметов. В противном случае это может привести к последствиям, предусмотренным ст. 103 НК РФ "Недопустимость причинения неправомерного вреда при проведении налогового контроля".
Кроме того, лицу, у которого производится выемка документов, следует помнить о правиле, закрепленном в п. 5 ст. 94 НК РФ: документы и предметы, не имеющие отношения к предмету налоговой проверки, не подлежат изъятию!
О производстве выемки, изъятия документов и предметов в обязательном порядке составляется протокол с соблюдением требований, установленных ст. 99 НК РФ, а также самой ст. 94 НК РФ. Форма протокола, как и форма постановления о производстве выемки документов, утверждена Приказом ФНС России N ММ-3-06/338@.
Изымаемые документы перечисляются и подробно описываются либо в самом протоколе выемки, либо в описях, прилагаемых к нему. Наименование каждого изымаемого документа вносится в протокол (в опись), при этом указываются его индивидуальные признаки (в том числе копия это или оригинал). Если изъятию подлежат предметы, то по возможности указывается их стоимость.