Данный критерий позволяет осуществлять судебный контроль вышестоящей судебной инстанцией за решениями суда нижестоящей судебной инстанции, содержащими элементы судейского усмотрения. Этому способствует включенная в АПК РФ 2002 г. норма права, устанавливающая полномочие Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ изменить или отменить судебные акты, если они нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.
Проблема судебного произвола может встать при применении судом ч. 6 ст. 13 АПК РФ, согласно которой, в случаях если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким соглашениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела, исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).
Судебный произвол может иметь место, когда пробел обнаруживается не в праве, а в ищущем права: не право нуждается в пополнении своих норм, а применяющий нуждается в пополнении своих знаний [103] .
Например, налоговый орган может ссылаться на необходимость применения аналогии закона – норм, регулирующих уплату налога на прибыль, при рассмотрении спора, касающегося взыскания налога на добавленную стоимость.
Конституционный Суд РФ в Определении от 8 апреля 2004 г. № 153-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Арбитражного суда Челябинской области о проверке конституционности пункта 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации» особо указал, что порядок обложения налогом на добавленную стоимость по ставке 0 % в значительной степени обособлен законодателем от общего порядка налогообложения, что исключает возможность их произвольного сочетания. Этим обстоятельством обусловлен и особый порядок возмещения сумм налоговых вычетов в отношении операций, облагаемых по ставке 0 %.
Тем более с осторожностью необходимо подходить к возможности применения аналогии закона при налогообложении другим видом налога, чтобы избежать возможности судебного произвола.
Судебная власть никогда не действует с целью исполнить волю судьи, но всегда с целью исполнить волю парламента, или, иными словами, волю права [104] .
А. Барак особо подчеркивает фундаментальную истину о том, что судья творит право в рамках права, а не вне его. Тем самым он стремится укрепить общественное доверие к судебной власти [105] .
Рассматривая проблему соотношения судебного усмотрения и судебного произвола в гражданском и арбитражном процессах, Д.Б. Абушенко отдельно выделил вопросы мотивации, которой руководствовался суд при принятии судебного акта [106] . Он на основании анализа гражданского и арбитражного процессуального законодательства приходит к выводу о существовании трех видов мотивов, которыми руководствуется суд при вынесении решения: справедливость, разумность, целесообразность, – определяя взаимосвязь мотива справедливости с нравственными установками, целесообразность как полную противоположность мотиву справедливости, содержащую в основе своей материальный критерий – соотносимость с какой-либо имущественной целью, и разумность как нечто среднее между двумя упомянутыми мотивами (нравственная оценка здесь накладывается на разумно понимаемый имущественный интерес [107] ).
Между тем Платон, давая определение справедливости, писал, что, когда люди поступали несправедливо и страдали от несправедливости, тогда они, раз уж нет сил избежать одной крайности и придерживаться другой, нашли целесообразным договориться друг с другом, чтобы и не творить несправедливости, и не страдать от нее.
Отсюда взяли свое начало законодательство и взаимный договор. Установления закона и получили имя законных и справедливых – вот каково происхождение и сущность справедливости [108] .
Таким образом, Платон фактически приравнял понимание справедливости к требованиям, установленным законом: что законно, то и справедливо.
Требование справедливого публичного судебного разбирательства в установленный законом срок независимым и беспристрастным судом содержится в п. 3 ст. 2 АПК РФ, определяющем задачи судопроизводства в арбитражных судах и относящемся ко всем процессуальным действиям арбитражных судов России.
Что касается критерия разумности, то он впервые прямо упомянут в ч. 2 ст. 110 АПК РФ 2002 г., согласно которой расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.