При таких обстоятельствах, судами сделан правильный вывод о том, что все расходы ООО «Найк» полностью соответствуют критериям ст. 252 НК РФ, экономически оправданы и подтверждены документально.
Таким образом, судьи в постановлении ФАС Московского округа от 13.03.2009 № КА-А40/1354-09 по делу № А40-32344/08-75-75 не согласились с мнением налогового органа и разрешили налоговый спор в пользу налогоплательщика.
1.4.2. Направленность на формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования (на примере Product Placement)
Рассмотрим такой признак, как целевая направленность на формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования.
Многие считают, что смысл рекламы – убеждение, т. е. реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, а также формировать положительное отношение к товару, что достигается за счет ярких, оригинальных, неожиданных приемов. Например, такого, как Product Placement.
Product Placement – технология размещения торговой марки, рекламируемого продукта в фильмах, телевизионных программах, видео– и on-line играх, видеоклипах, литературных произведениях, песнях или внутри любого другого продукта индустрии развлечений с целью получения рекламной выгоды.
Обычно в кадре демонстрируется сам рекламируемый продукт («Product Placement* – «размещение продукта») или его бренд («brand placement» – «размещение бренда»). На практике рекламируемый продукт (бренд) не только появляется в кадре, он становится частью сценария, вызывая у потребителей ассоциативную связь представленного товара с героем или сюжетом произведения (фильма, книги, видеоигры и пр.).
Одна из главных проблем применения Product Placement связана с отсутствием у нас законодательной базы и правового регулирования этой рекламной технологии. Единственная норма, касающаяся регулирования Product Placement, вносит еще большую путаницу в его применение.
Так, согласно п. 9 части 2 ст. 2 Закона о рекламе, данный закон не распространяется на «упоминание о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера».
Однако остается неясным, что же следует понимать под «органичной интегрированностью», как можно определить степень такой органичности в отношении упоминания тех или иных товаров и их производителей в фильмах, телепередачах, книгах. Кроме того, Закон о рекламе в ч. 9 ст. 5 содержит определение скрытой рекламы[7], под которое вполне может попасть и размещение товаров и товарных знаков в кино и книжной продукции. Ведь популярность и эффективность Product Placement, в первую очередь, связана с тем, что такая демонстрация товаров ненавязчива. Именно ее органичное интегрирование в фильм, книгу или компьютерную игру позволяет воспринимать ее как часть сюжета, образа героя, оказывая при этом неосознаваемое клиентами развлекательной индустрии воздействие на их сознание.
Не разработанным остается также вопрос о том, каким договором следует оформлять отношения между заказчиком (рекламодателем) и исполнителем (рекламопроизводителем). В настоящее время единого способа оформления договора нет. В большинстве случаев договор о предоставлении услуг Product Placement оформляется как спонсорство. Однако спонсорская реклама, определение которой содержится в ч. 10 ст. 3 Закона о рекламе, представляет собой совершенно иное правовое явление.
Приведенные факты исключают возможность регулирования Product Placement рекламным законодательством.
Таким пробелом в законодательстве успешно пользуются рекламодатели, обходя таким способом установленные законом запреты на рекламу алкоголя и табака. К примеру, в одной из серий телевизионного фильма «Улицы разбитых фонарей», транслируемого на телеканале НТВ в 20.00 по московскому времени, главные герои пили пиво известной марки, при том, что в соответствии с нормами Закона о рекламе реклама пива разрешена только с 22.00 местного времени.
Ввиду субъективности критерия «органичной интегрированности». установленного п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе, следует с осторожностью использовать Product Placement.
Теоретически в отсутствии четких указаний в Законе о рекламе рекламные проекты с Product Placement могут быть рассмотрены ФАС РФ. Но в административной практике Федеральной антимонопольной службы пока нет адекватных прецедентов, связанных с Product Placement. Соответственно, вопросы о правовых границах использования Product Placement остаются открытыми.
7
Скрытая реклама – это реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами (ч. 9 ст. 5 Закона о рекламе).