Границу между рекламой и «нерекламой» нужно проводить именно исходя из этого определения рекламы.
На первый взгляд, при буквальном прочтении определения понятий «реклама» и «объект рекламирования» толкование этих понятий затруднений не вызывает. Но если каждый признак рекламы рассмотреть отдельно и пропустить через призму логики, то, скорее всего, появятся вопросы, которые буквальным толкованием не решить.
Итак, обратимся к четырем отличительным признакам рекламы согласно действующему законодательству:
Одновременное наличие всех четырех признаков рекламы, установленных ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе, позволяет признавать информацию рекламой, а расходы на рекламу в этом случае считать экономически оправданными для целей исчисления налога на прибыль (п.1 ст. 252 НК РФ). И, напротив, отсутствие хотя бы одного из этих признаков свидетельствует о наличии информации нерекламного характера.
Вопрос о наличии в информации признаков рекламы необходимо решать с учетом конкретных обстоятельств дела. На это было обращено внимание еще в п. 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», причем данное указание не потеряло своей актуальности до настоящего времени. Другими словами, необходимо учитывать любые аргументы, на основании которых возможно обосновать наличие у распространяемой информации признаков рекламы.
1.2. Разграничение рекламы и оферты
Рекламу следует отличать от предложения заключить договор.
Понятие оферты дано в Гражданском кодексе РФ. Согласно ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора. Выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т. п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т. п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.
Кроме того, содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, также признается офертой (публичная оферта).
По общему правилу реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (ч. 1 ст. 437 ГК РФ). На этом основании практически всякая реклама является приглашением к заключению договора, если, конечно, это не социальная реклама (например, «Позвоните родителям!», «Управляя автомобилем в нетрезвом уме, вы рискуете остаться в твердой памяти», «22:00. Ваши дети дома?»).
Таким образом, основное отличие рекламы от оферты состоит в том, что она всегда адресована неопределенному кругу лиц и не преследует цели сообщения потенциальному контрагенту существенных условий будущего договора. Поэтому она – лишь приглашение лицам, ознакомившимся с ней, обращаться к рекламодателю с просьбой о продаже товара, выполнении работ или оказании услуг. Т. е. с предложением о заключении соответствующего договора. Иначе говоря, реклама – это только приглашение делать оферты, а не сама публичная оферта. Последняя же не всегда является рекламой.
На практике сложность возникает в том, как различать предложения, сделанные неопределенному кругу лиц, и предложения, обращенные ко всем и каждому (один из признаков оферты).