Законодатель и судебная практика по этому поводу молчат. Существует мнение, что разграничивать их следует по следующим критериям:
– если предложение не имеет конкретного адресата и сделано в условиях, когда оно может вызвать неопределенное число откликов, оно считается обращенным к неопределенному кругу лиц и признается не офертой, а вызовом на оферту;
– в то же время такое же предложение (обращенное ко всем и каждому) имеет силу оферты, если в каждый данный момент оно может быть акцептовано лишь каким-либо одним лицом и если оно в любой момент может быть снято до поступления нового акцепта. С учетом вышеизложенного реклама не может признаваться офертой.
Оферта содержит предложения к заключению договора, а реклама лишь информацию о товаре, работе, услуге, результате интеллектуальной деятельности.
Если в соответствии с Гражданским кодексом РФ реклама признается офертой, такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок (ст. 11 Закона о рекламе). Установление двухмесячного срока действия рекламы, признаваемой офертой (со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок), призвано способствовать защите прав потребителей. Ведь нередки случаи, когда в магазинах раздаются листовки, купоны типа «в обмен на этот купон вы можете получить скидку…». Но часто не указывается, сколько времени действует купон. В результате приходит покупатель в магазин, а скидки уже отменены.
Однако на практике потребителю рекламы невозможно установить день распространения рекламы, а следовательно, и период действия двухмесячного срока, который в такой ситуации не только не может быть привлекательным, но и вообще едва ли может иметь какое-либо юридическое значение.
1.3. Неопределенный круг лиц
Однако вернемся к отличительным признакам рекламы, поскольку их актуальность в каждом конкретном случае сложно переоценить.
Ключевой признак в определении рекламы – то, что она направлена на неопределенный круг лиц.
Однако как в каждом конкретном случае определить, действительно ли реклама адресована неопределенному кругу лиц?
Ни одним нормативным правовым актом не раскрыто данное понятие. Как показывает практика, зачастую его трактовка у налогоплательщиков и у налоговых органов разная. Поэтому для того, чтобы налоговый учет конкретных видов рекламы не вызывал ненужные вопросы у налоговых инспекторов, организациям необходимо принимать во внимание разъяснения контролирующих органов в отношении неопределенного круга лиц.
Такое разъяснение было дано ФАС России в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624, доведенном до сведения налоговых органов письмом ФНС России от 25.04.2007 № ШТ-6-03/348@ в целях администрирования НДС в соответствии с подп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ. Сводится оно к следующему.
В норме ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, до которых такая информация будет доведена.
Пример
ООО «Грэг», проводит рекламные акции среди юридических лиц – торговых компаний, реализующих продукцию ООО «Грэг». По правилам акции при выполнении определенных условий, указанных в рекламных листовках, данные компании могут принять участие в акции и получить рекламный приз.
В рассматриваемой ситуации рекламные акции проводятся среди юридических лиц – торговых точек, реализующих продукцию ООО «Грэг», т. е. перечень лиц, участвующих в акции, заранее известен.
Следовательно, расходы на проведение подобных акций не могут быть отнесены ООО «Грэг» к рекламным расходам при исчислении налога на прибыль.
УФНС России по г. Москве в письме от 30.04.2008 № 20–12/041966.2, основываясь на письме ФНС России от 25.04.2007 № ШТ-6-03/348@, а также письмах МНС России от 16.08.2004 № 02-5-10/51 и Минфина России от 16.08.2006 № 03-03-04/4/136, отмечает, что стоимость сувенирной продукции, содержащей символику организации и передаваемой в соответствии с обычаем делового оборота в целях установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества представителям других организаций, учитывается при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в качестве расходов на рекламу. При этом если сувенирная продукция с символикой вручается во время официального приема представителям организаций-контрагентов, участвующим в переговорах в целях установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества, ее стоимость при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль рассматривается в качестве представительских расходов и подлежит нормированию в установленном для этой категории расходов порядке.