Когда к этой естественной основе обычая добавляется сверхъестественная санкция религии, а пути предков становятся еще и волей богов, обычай становится сильнее закона и существенно ущемляет первобытную свободу. Нарушить закон - значит вызвать восхищение половины населения, которое втайне завидует тому, кто сумел перехитрить этого древнего врага; нарушить обычай - значит навлечь на себя почти всеобщую враждебность. Ведь обычай возникает из народа, тогда как закон навязывается ему сверху; закон - это, как правило, указ хозяина, а обычай - естественный отбор тех способов действия, которые были признаны наиболее удобными в опыте группы. Закон частично заменяет обычай, когда государство заменяет естественный порядок семьи, клана, племени и деревенской общины; более полно он заменяет обычай, когда появляется письменность, и законы превращаются из кодекса, хранящегося в памяти старейшин и жрецов, в систему законодательства, провозглашенную в письменных таблицах. Но замена никогда не бывает полной; в определении и осуждении человеческого поведения обычай до конца остается силой, стоящей за законом, властью, стоящей за троном, последним "судьей человеческих жизней".
Первым этапом в эволюции права является личная месть. "Месть - моя", - говорит первобытный человек; "Я отплачу". Среди индейских племен Нижней Калифорнии каждый человек был сам себе полицейским и вершил правосудие в форме такой мести, на которую у него хватало сил. Так во многих ранних обществах убийство А человеком Б приводило к убийству Б сыном или другом А или С, к убийству С сыном или другом Б или Д, и так далее, возможно, до конца алфавита; мы можем найти примеры среди чистокровных американских семей наших дней. Этот принцип мести сохраняется на протяжении всей истории права: он появляется в Lex Talionis*- или "Закон возмездия" - в римском праве; он играет большую роль в Кодексе Хаммурапи и в "Моисеевом" требовании "око за око и зуб за зуб"; и он скрывается за большинством юридических наказаний даже в наши дни.
Вторым шагом на пути к закону и цивилизации в лечении преступлений стала замена возмещения ущерба на месть. Очень часто вождь, чтобы сохранить внутреннюю гармонию, использовал свою власть или влияние, чтобы мстящая семья довольствовалась золотом или товарами вместо крови. Вскоре возник регулярный тариф, определяющий, сколько нужно заплатить за глаз, зуб, руку или жизнь; Хаммурапи много издавал законов в таких выражениях. Абиссинцы были настолько щепетильны в этом вопросе, что когда мальчик упал с дерева на своего товарища и убил его, судьи решили, что убитая горем мать должна послать другого своего сына на дерево, чтобы он упал на шею преступника.20 Наказания, назначаемые в случаях состава преступления, могли варьироваться в зависимости от пола, возраста и ранга преступника и пострадавшего; среди фиджийцев, например, мелкая кража, совершенная простым человеком, считалась более ужасным преступлением, чем убийство, совершенное вождем.21 На протяжении всей истории права масштаб преступления уменьшался в зависимости от масштаба преступника.* Поскольку эти штрафы или компенсации, выплачиваемые для предотвращения мести, требовали некоторого решения о правонарушениях и ущербе, третий шаг к закону был сделан путем создания судов; вождь, старейшины или жрецы заседали в суде, чтобы разрешить конфликты своего народа. Такие суды не всегда были судебными местами; часто это были советы по добровольному примирению, в которых спор решался полюбовно.† На протяжении многих веков и у многих народов обращение в суд оставалось необязательным, и если обиженная сторона была недовольна вынесенным решением, она по-прежнему была вольна искать личной мести.22
Во многих случаях споры разрешались публичным состязанием между сторонами, варьирующимся по степени кровопролитности от безобидного боксерского поединка, как у мудрых эскимосов, до смертельной дуэли. Нередко первобытный ум прибегал к испытанию не столько по средневековой теории, что божество покажет виновного, сколько в надежде, что это испытание, пусть и несправедливое, положит конец вражде, которая в противном случае могла бы опутывать племя на протяжении многих поколений. Иногда обвинителя и обвиняемого просили выбрать между двумя чашами с едой, одна из которых была отравлена; не та сторона могла быть отравлена (как правило, это не приводило к искуплению), но тогда спор прекращался, поскольку обе стороны обычно верили в справедливость испытания. Среди некоторых племен существовал обычай, согласно которому туземец, признавший свою вину, выставлял ногу и позволял обидчику пронзить ее копьем. Или же обвиняемый соглашался, чтобы обвинители бросали в него копья; если все они попадали в него, он объявлялся невиновным; если же в него попадало хотя бы одно, он признавался виновным, и дело было закрыто.23 С таких ранних форм испытание продолжало существовать в законах Моисея и Хаммурапи и вплоть до Средних веков; дуэль, которая является одной из форм испытания и которую историки считали мертвой, возрождается в наши дни. Так короток и узок, в некоторых отношениях, промежуток между первобытным и современным человеком; так коротка история цивилизации.