недвижимости. При этом одним из таких критериев назывался факт
государственной регистрации права на объект. В наиболее завершенном виде
данная позиция выражена Е.А. Сухановым, который пишет: "Согласно ст. 219 ГК
РФ право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество возникает
лишь с момента его государственной регистрации. Данное правило
1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - М., 1995. - С. 96 - 97
24
распространяется не только на первоначальные, но и на производные способы
приобретения права собственности на недвижимое имущество, ибо отражает
особый юридический режим таких объектов. До момента государственной
регистрации такие вновь создаваемые объекты не приобретают юридического
режима недвижимости, следовательно, рассматриваются законом как
движимости"1. Сходной позиции придерживается О.М. Козырь, которая
указывает, что недвижимостью является такое имущество, "на которое может
быть установлено право собственности и иные права. А для возникновения таких
прав необходима соответствующая государственная регистрация"2. Н.В.
Диаковская пишет: "анализ ст. 130 ГК РФ позволяет утверждать, что понятие
"недвижимое имущество" является юридическим, а не фактическим.
Недвижимостью в гражданском праве признается не любое имущество,
отвечающее признаку связанности с землей, а то, которое, обладая таким
признаком, может быть объектом гражданских прав. А для возникновения таких
прав необходима соответствующая государственная регистрация"3.
Оценивая данную концепцию, нельзя не согласиться с О.Ю. Скворцовым,
который отмечает: "Признаки недвижимости как объекта гражданских прав
определены в законе и, следовательно, недвижимость не может возникнуть в силу
государственной регистрации прав на нее. Государственная регистрация - явление
вторичного порядка, которое не отменяет и не изменяет статуса вещи, а лишь
фиксирует права на нее. В противном случае пришлось бы говорить о том, что
государственная регистрация является первоначальным способом приобретения
прав на недвижимое имущество"4. Абсолютно прав Б.М. Гонгало, когда
1 Брагинский М.И., Витрянский В.В., Звеков В.П. и др. Комментарий части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. - М., 1996 (автор
комментария - Е.А. Суханов).
2 Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России // Гражданский
кодекс России: Проблемы. Теория. Практика. - М., 1998. - С. 276.
3 Диаковская Н.В. Правовое регулирование государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2001. С.
12.
4 Скворцов О.Ю., Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. - М., 2006. - С. 66.
25
утверждает, "нет оснований полагать, что недвижимое имущество становится
таковым лишь после государственной регистрации. Оно объективно существует и
до этого акта (иначе регистрация невозможна), но права на недвижимость
возникают после его совершения"1. Е.М. Тужилова-Орданская полагает, что
"государственную регистрацию нельзя считать признаком недвижимости. Это
лишь следствие, констатация объективно присущих этой категории вещей
свойств, закрепленных законодательством"2.
Несколько усовершенствованный вариант использования юридического
критерия предлагают авторы "Концепции развития гражданского законодательства
недвижимом имуществе". Они, называя физическую связь с землей главным
критерием отнесения объекта к недвижимости, в качестве второго
("второстепенного"? – В.А.) критерия называют юридическую связь объекта с
земельным участком, ссылаясь при этом на нормы о самовольной постройке (ст.
222 ГК РФ), которая связывает с законностью создания объектов их возможность
"стать объектами права собственности и иных гражданских прав"3. Аналогичной
позиции придерживается В.В. Чубаров4.
Данная позиция не представляется удачной, прежде всего, с точки зрения ее
соответствия действующему законодательству. Гражданский кодекс, давая в ст.
222 определение самовольной постройки, указывает, что это "недвижимое
имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в
порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без
получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением