1. Логічні основи розуміння того права, яке отримало назву позитивного, тобто законодавства, було закладено в Стародавньому Римі Саме тоді були сформульовані, зокрема широко відомі і такі, що визнаються юридичною наукою і практикою на цей час, правила «lех spesialis derogat generali», «lex posterior derogat priori». Проте логіка впродовж століть здавала свої позиції як засіб адекватного розуміння позитивного права. Це просто дивує, але є фактом: дана людині Богом здатність розумно мислити належною мірою не використовується там, де це використання є найбільш необхідним.
Йдеться про те, що законодавство є певною системою. Його окремі положення узгоджуються між собою, а в неузгодженій частині існують такі, що випливають із логіки людського мислення логічні правила подолання неузгодженостей. Наявність неузгодженостей є цілком закономірною з огляду на те, що законодавство складається із десятків і сотень тисяч нормативно-правових актів, прийнятих різними уповноваженими на те державними органами і різного часу. Але логіка не зайняла панівної позиції як засіб адекватного праворозуміння.
Часто таким засобом, що протиставляється логіці, визнається досвід. «Життя права полягало не в логіці: це був досвід. Відчутні потреби часу, пануючі моральні та політичні теорії, інтуїтивні міркування публічної політики як проголошені, так і підсвідомі, навіть забобони, що поділялися суддями з їхніми сучасниками, набагато більше за силогізми впливають на визначення правил, якими повинні були керуватись судді»[34]. Це — слова Олівера Голмса — людини, що мала унікальний досвід наукової і суддівської діяльності. Як свідчить енциклопедичне видання[35], О. Голмс був суддею Верховного Суду США впродовж 30 років, а припинив суддівську діяльність у віці 91 рік (у 1932 р.). З тих пір, як О. Голмс висловив цитовану вище думку, пройшло багато часу. З того часу позитивне право зазнало багатьох змін. Та і сам О. Голмс осмислював переважно своє національне право, тобто право, що знає феномен судового прецеденту.
Цікаво, що нашого часу німецький науковець А. Барак, якому є ближчою континентальна система права, пише, що «життя права є логікою і досвідом одночасно. Життя права комплексне»[36].
Проте С. В. Шевчук взяв цитоване висловлювання О. Голмса епіграфом до своєї монографії «Судова правотворчість»[37], в якій досліджується світовий довід судової правотворчості і перспективи його : впровадження в Україні. Треба було б погодитись з тим, що значення досвіду застосування судами актів законодавства не виходить за межі сформульованої Європейським Судом з прав людини правової позиції, згідно якої закон є чинним положенням з урахуванням практики його тлумачення компетентними судами, маючи на увазі, що ця практика за наявності достатніх підстав може змінюватись з метою наближення правозастосування до букви закону. Крім того, загальнообов’язковий характер тлумачення і застосування актів законодавства визнається тоді, коли воно дається Верховним Судом України або Конституційним Судом України. У цілому ж правозастосовний досвід України за історичними масштабами є вельми скромним. Це передумовлює і скромне місце досвіду в правовій системі України, що диктує необхідність більшої уваги до змісту актів законодавства та до логічних засобів розкриття цього змісту.
Прагнучи до відповідності судової практики України європейським стандартам, не можна ігнорувати ті специфічні умови, які існують в Україні і на які тут зазначено. Так, пунктами 47, 48 Висновку № 11(2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, з одного боку, визнається право суддів тлумачити закон, використовуючи принципи тлумачення, прийняті в національному і міжнародному праві, але цьому усякою мірою протиставляється вимога до судів сприяти правовій визначеності. Для забезпечення правової визначеності рекомендується орієнтуватись на судовий прецедент (в країнах common law) або на судову практику (в країнах континентального права)[38]. Як бачимо, тут у найбільш загальному вигляді йдеться про принципи тлумачення, а за орієнтир при тлумаченні рекомендується брати судову практику.
Україна повинна вийти на новий рівень правотлумачення, а після цього послідовно забезпечувати орієнтацію на практику, створену із застосуванням науково обґрунтованої методології правотлумачення. У Висновку Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень звертається увага на те, що якість судового рішення залежить від якості юридичної освіти[39]. Треба задуматись над тим, якою ж ця якість була в СРСР. З тих пір вона не змінилась.
34
Цит. за: Шевчук С. В. Судова правотворчість. Світовий досвід і перспективи в Україні. — К.: Реферат, 2007. с. V.