§ 121. Подібність відносин як критерій вибору правової норми, що підлягає застосуванню за аналогією
Критерієм вибору правової норми, що підлягає застосуванню за аналогією, є подібність відносин, які регулюються цією нормою, і відносин, що потребують врегулювання за аналогією. Ступінь подібності таких відносин є критерієм вибору правової норми, що буде застосовуватись за аналогією, із декількох норм, які теоретично могли б застосовуватись за аналогією до даних відносин. При цьому подібність відносин визначається за їх правовим режимом.
1. Коли в законодавчих актах йдеться про умови, за яких можливе застосування закону за аналогією, кожного разу зазначається на подібність відносин, до яких закон застосовується за аналогією, та відносин, які цим законом регулюються безпосередньо (ст. 8 ЦК; ч. 7 ст. 8 ЦПК; ч. 7 ст. 9 КАС). При цьому в Цивільному та Цивільному процесуальному кодексах йдеться про подібність відносин «за змістом», а в Кодексі адміністративного судочинства — про «подібність правовідносин». Термін «подібність відносин» добре знайомий юристам з першого курсу навчання в юридичному навчальному закладі, оскільки за цим критерієм їх навчали виокремлювати галузі права, інститути і субінститути. Ці всі підрозділи системи права встановлюють особливий правовий режим відносин, що ними регулюються. Отже, «подібними» слід вважати відносини, які є найближчими в системі предмета правового регулювання. Покажемо це на прикладах.
2. У визначенні договору найму в ч. 1 ст. 759 ЦК не зазначається на те, що за таким договором майно наймачеві передається у володіння. Але на це вказується у визначенні договору найму земельної ділянки в ч. 1 ст. 792 ЦК і ст. 1 Закону «Про оренду землі». Висновок про виникнення у наймача права володіння предметом договору найму випливає із зазначення у ч. 1 ст. 759 ЦК на те, що наймодавець «зобов'язується передати наймачеві майно...». Якби малось на увазі, що наймач отримує право на користування предметом договору найму без передання наймачеві майна, без отримання у наймача права володіння (цей предмет залишається у володінні наймодавця), то застосовувалось би не слово «передати», а слова «надати у користування». Крім того, слід враховувати визначення передання, що наводиться у ч. 2 ст. 334 ЦК («переданням майна вважається вручення...»). Отже, наймачу індивідуально визначеного майна останнє передається, вручається, а у наймача виникає право володіння предметом договору найму. Це відповідає ст. 398 ЦК, яка передбачає виникнення права володіння на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником. Крім того, у наймача виникає і право користування предметом найму, яке також є речовим.
Згідно із ст. 396 ЦК особі, яка має речове право, надається можливість захищати це право. Виникає питання про те, з якого моменту у наймача виникають права володіння і користування предметом найму, а отже, — і право на захист цих прав від будь-якої особи. Це питання цивільне законодавство не вирішує. За таких умов виникає необхідність застосування закону за аналогією. Подібні відносини регулює ст. 334 ЦК. Вона і підлягає застосуванню за аналогією для вирішення питання про момент виникнення у наймача права володіння предметом найму. Отже, із застосуванням за аналогією ст. 334 ЦК слід зробити висновок про те, що право володіння у наймача виникає з моменту передання йому наймодавцем предмета найму, якщо інший момент не встановлено договором або законом (відповідно до ч. 4 ст. 334 ЦК у редакції, що буде діяти з 1 січня 2013 р., права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, будуть виникати з дня такої реєстрації).
Викладене не було враховано господарським судом при вирішенні справи, обставини якої викладаються нижче. Власник ще до набрання чинності Цивільним кодексом 2003 р., що вимагає нотаріального посвідчення таких договорів, які укладаються на відповідний строк (ч. 1 ст. 793 ЦК), передав на певний строк нежитлові приміщення наймачеві на підставі договору найму (оренди). До спливу строку договору найму (оренди) власник провів конкурс та уклав договір найму (оренди) з іншим наймачем. Договором було передбачено, що право володіння і користування предметом договору у наймача виникає з наступного дня після спливу строку договору найму, який було укладено з попереднім наймачем. Але останній зі спливом строку договору найму (оренди) наймані нежитлові приміщення не звільнив і власникові їх не передав. Тоді новий наймач пред’явив позов до попереднього наймача про витребування нежитлових приміщень із незаконного володіння попереднього наймача. У позові було відмовлено з посиланням на те, що позивач мав право пред’явити позов про передання йому майна (про виконання зобов’язання в натурі) тільки до власника, який не виконав зобов’язання, що виникло на підставі договору найму (оренди). Це рішення було неправильним, оскільки при визначенні моменту виникнення у позивача права володіння і користування нежитловими приміщеннями слід було за аналогією застосувати ст. 334 ЦК, а з урахуванням цього — і відповідну умову договору. Отже, у наведеному випадку у нового наймача право володіння і користування нежитловими приміщеннями виникло з наступного дня після спливу строку договору, укладеного наймодавцем з попереднім наймачем. Це право наймач міг захищати перед будь-якою третьою особою, в тому числі і перед попереднім наймачем. Таке право наймача не виключає права наймодавця вимагати від наймача за раніше чинним договором найму (оренди) виконання обов’язку повернути предмет найму у зв’язку з припиненням договору найму (оренди).