§ 128. Юридична неоднорідність загальних засад цивільного законодавства, які ч. 2 ст. 8 ЦК приписує застосовувати в порядку аналогії права
При застосуванні в порядку аналогії права загальних засад цивільного законодавства слід враховувати неоднорідність нормативного матеріалу, розміщеного в ст. 3 ЦК під заголовком «Загальні засади цивільного законодавства». Серед інших тут є і такі засади, які входять до змісту принципу верховенства права. Ці засади застосовуються за правилами застосування цього принципу, що випливають із контексту Конституції України. Законодавчими актами правила застосування принципу верховенства права, в тому числі загальних засад, про які йдеться, визначатись не можуть. Загальні засади цивільного законодавства, які закріплені в ст. 3 ЦК і не входять до змісту принципу верховенства права, застосовуються тільки в порядку аналогії права.
1. Із усіх законодавчих положень, що визначають правовий режим аналогії права, тільки ч. 2 ст. 8 ЦК («у разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права)») чітко визначає ті нормативні положення, які застосовуються в порядку аналогії права. Такими є загальні засади цивільного законодавства. Тлумачення поняття загальних засад законодавства не викликає будь-яких труднощів, оскільки це поняття використовується у заголовку ст. 3 ЦК, у якій і формулюються основні засади цивільного законодавства.
Звертаючись до аналізу ст. 3 ЦК, ми, однак, помічаємо, що включений до цієї статті нормативний матеріал є неоднорідним. Стосовно таких загальних засад як неприпустимість позбавлення права власності, судовий захист цивільного права, справедливість, добросовісність і розумність не виникає сумніву, що вони входять до змісту принципу верховенства права, а тому підлягають застосуванню в такому ж порядку, як застосовується принцип верховенства права. Тобто в тій мірі, в якій названі засади вміщують у собі правові норми, вони застосовуються прямо як такі, що мають найвищу юридичну силу, навіть вищу, ніж юридична сила правових норм, що встановлюються Конституцією.
У тій частині, в якій названі загальні засади є деклараціями, вони є нормативним регулятором лише в потенції (набудуть значення правових норм тільки тоді, коли суспільні відносини стануть готовими сприйняти їх як нормативний регулятор). Поки цього не сталося, названі засади цивільного законодавства, що входять до змісту принципу верховенства права, повинні визнаватись деклараціями, що не підлягають застосуванню ні прямо, ні в порядку аналогії права.
Неприпустимість свавільного втручання в сферу особистого життя людини також може бути визнана однієї із загальних засад, що входить до змісту принципу верховенства права, але лише частково. Проте А. С. Довгерт стверджує, що і ця загальна засада і загальні засади свободи договору, свободи підприємницької діяльності також входять до змісту принципу верховенства права[578]. Видається, що тут зміст принципу верховенства права невиправдано розширено внаслідок прагнення охопити цим принципом усі ідеї, що мають природньо-правове походження. Отже, ми доходимо висновку, що в порядку аналогії права можуть застосовуватись загальні засади свободи договору, свободи підприємницької діяльності і частково загальна засади неприпустимості свавільного втручання у сферу особистого життя людини.
578
Довгерт А. С. Дія принципу верховенства права у сфері приватного права // Університетські наукові записки. — 2007. — № 2 (2). — С. с. 84, 88.