- складає постанову, в якій зазначає зміни, що вносяться до обвинувального висновку — якщо зміна початкового обвинувачення не тягне за собою застосування статті кримінального закону з більш тяжкою санкцією і не зв’язана з істотною зміною обвинувачення за фактичними обставинами (ч. 2 ст. 231 КПК України). Як видно, законодавець за основу внесення таких змін покладає можливе покарання. Тому, видається, що зміна обвинувального висновку прокурором може стосуватися також визначення стадії вчинення злочину, форми і виду співучасті, кваліфікації скоєного за сукупністю чи навпаки тощо;
- повертає справу слідчому або органу дізнання з своїми письмовими вказівками щодо відповідної зміни кваліфікації.
Зміна кваліфікації в суді 1-ї інстанції
Порядок зміни кваліфікації в суді залежить від того, на якому етапі судового розгляду справи це відбувається — в ході судового слідства чи після його закінчення.
До закінчення судового слідства зміну кваліфікації може зініціювати прокурор. При цьому:
1) якщо пропонована зміна означає, що будуть порушені правила про підсудність чи обов'язковість проведення досудового слідства, то прокурор заявляє клопотання про повернення справи на додаткове розслідування, (ч. 2 ст. 277 КПК України) Вказане положення КПК стосується, очевидно, лише випадків:
- розгляду справ місцевим судом, оскільки зміна кваліфікації при розгляді справи по 1-й інстанції апеляційним судом не може привести до порушення правил про підсудність;
- справ, провадження в яких здійснювалося за протокольною формою досудової підготовки матеріалів.
Очевидно, що клопотання про направлення справи на додаткове розслідування має заявлятися і тоді, коли прокурор прийде до висновку про необхідність змінити кваліфікацію і інкримінувати статтю кримінального закону про більш тяжкий злочин.
2) якщо ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин — прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення (ч. 3 ст. 277 КПК України).
Після закінчення судового слідства змінити кваліфікацію може лише сам суд (суддя) при постановленні вироку. При цьому зміна кваліфікації допускається лише в напрямку покращення становища підсудного.
Зміна кваліфікації при розгляді справи в апеляційному та касаційному порядку
Розгляд справи в апеляційному та касаційному порядку також може привести до висновку про необхідність зміни кваліфікації, яка була в раніше постановленому вироку чи постанові. Вирішення питань про зміну кваліфікації на цих стадіях кримінального процесу відбувається з врахуванням процесуального принципу “недопустимості повороту гіршого”. Тобто, сам суд апеляційної або касаційної інстанції може змінити кваліфікацію лише тоді, коли це пов’язане із застосуванням кримінального закону про менш тяжкий злочин. В іншому разі він повинен повернути справу на додаткове розслідування чи на новий судовий розгляд.
Слід звернути увагу на те, що скасовуючи вирок (постанову) з поверненням справи на новий судовий розгляд, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону (ч. 3 ст. 374 КПК України). Тобто, він не дає суду вказівки, як кваліфікувати скоєне, хоча однією з підстав скасування попереднього вироку (постанови) саме і є неправильна кваліфікація діяння. Враховуючи, що в цій обмежувальній нормі йдеться лише про суд першої інстанції, можна зробити висновок, що апеляційний суд вправі дати відповідні вказівки прокурору чи слідчому.
Водночас, як випливає зі ст. 399 КПК України, суд касаційної інстанції не пов’язаний обмеженнями у вказівках щодо кваліфікації скоєного — він може їх давати не лише органу дізнання чи попереднього слідства, але й суду першої чи апеляційної інстанції, якщо вони будуть повторно розглядати справу. Розглядаючи ж справу повторно, суд може застосувати закон про більш тяжкий злочини лише тоді, коли:
-вирок був скасований в зв’язку з відповідним поданням прокурора або скаргою потерпілого чи його представника;
- при новому розслідування справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.
Значення процесуальних документів, винесених до зміни кваліфікації
Важливо також визначити юридичне значення раніше винесених процесуальних актів, якими давалася кваліфікація, що згодом визнається неправильною. Відповідних питань кримінально-процесуальне законодавство прямо не регламентує. В ч. 2 ст. 141 КПК України лише передбачений обов’язок слідчого своєю постановою закрити справу в частині обвинувачення, яке не знайшло свого підтвердження. Очевидно, тут мається на увазі відсутність доказів, які підтверджують вину особи в інкримінованих діяннях.