В сфере публичного права западная конституционная модель плюралистической демократии оказалась неприемлемой для африканского общества. От нее отказались во всех странах, предпочтя президентский режим, часто представлявший собой диктатуру, исключающую участие граждан в осуществлении власти. Однако такую ситуацию многие считают временной и надеются на модернизацию социальных и экономических структур и сознания, необходимую для формирования демократического режима.
В сфере частного права противоречия не столь значительны. С одной стороны, очевидно стремление реабилитировать обычай и подтвердить свою приверженность к принципам и моральной ценности обычного права. С другой стороны, все согласны с необходимостью отказаться от ряда норм, поломать многие структуры, мешающие развитию страны, все озабочены тем, чтобы укрепить единство страны -- часто непрочное -- с помощью национального права, которое выступает в этой связи как инструмент революционной трансформации, но в таком качестве часто отходит от традиционного обычая.
519. Реабилитация традиционных ценностей. Вместе с независимостью возобладало новое отношение к традиционному праву. В настоящее время судьбы новых государств взяли в свои руки африканцы, воспитанные в среде обычаев. Они стремятся утвердить и сохранить определенные моральные ценности, которые научились уважать в этой среде, и считают, что очищенные от некоторых злоупотреблений обычаи могут составить основу частноправовых отношений между африканцами. В традиционном образе жизни не все необходимо отвергать. В частности, солидарность между членами группы является тем позитивным элементом, который следует сохранить. Африка и Мадагаскар не должны впасть в крайность индивидуализма, которая в наше время осуждается и на самом Западе. Слова "африканский социализм" находятся там в почете'.
Деколонизация сопровождалась многими декларациями о большом значении обычного права, необходимости его сохранения. Это была реакция на презрительное отношение к этому праву в период колониализма.
На Мадагаскаре в 1957 году представительная ассамблея приняла решение о кодификации обычаев. В Танганьике в 1961 году (а ранее в Сенегале) было сделано то же самое. В Нигерии региональные ассамблеи взяли на себя инициативу подготовки компиляций, придававших обычаям санкционированный властью характер.
Большая работа по систематизации обычного африканского права проводилась под эгидой Школы восточных и африканских исследований Лондонского университета при поддержке Фонда Наффильда и с участием заинтересованных государств. Опубликован ряд томов, излагающих обычное право и право наследования в Кении (1968--1969 годы), брачное, вещное, наследственное и обязательственное право в Малави (1970--1971 годы), семейное право Ботсваны (1972 год).
520. Политика африканских руководителей. Новые руководители, вышедшие из кругов, приобщенных к западному образу жизни, в своих речах охотно и даже экзальтированно говорят об африканизме и негритюде. Они различаются в том плане, что модель для одних -- страны либеральной экономики, а для других -страны коллективистской экономики. Как одни, так и другие, стремясь развивать и модернизировать свои страны, в конечном итоге действуют в ущерб обычаю.
Несомненно, было бы трудно сохранять в течение длительного времени бок о бок современное публичное право, основанное на определенных принципал, и обычное частное право, основанное на противоположных процессах. Единство нации плохо совместимо со слишком большой сплоченностью трибы; развитие экономики требует, чтобы зависимость индивида от семьи и племени ослабла. Африканские руководители оказались перед выбором. Обычное право -принадлежность группы, рамки которой не могут быть произвольно расширены. Стремление унифицировать право в масштабах нации повлекло новацию обычаев. Стержень обычного права -- идея гармонии и примирения. Попытками реализовать правление права, понимаемого как гарантия субъективных прав, видя в законах и прецедентах правила, которые должны строго соблюдаться, а не быть лишь исходным пунктом для полюбовного мирового соглашения,-- всем этим отняли у обычного права то, что составляло его сущность.
В конечном итоге не имело значения, что закон или судебная практика воспринимали и санкционировали какие-то решения, даваемые обычаем. Если действительно хотели уважать и продолжать африканскую традицию, следовало торжественно подтвердить свойственные обычаю гибкие формы эволюции и гибкие процессуальные формы. Другими словами, нужно было допустить плюралистическую концепцию общества: группам, которые создали тот или иной обычай, следовало разрешить продолжать руководствоваться данным обычаем. Без этого не может быть подлинного обычного права. Государство не может, не разрушая обычай, подменять собой в процессе установления обычая и отправления на его основе правосудия первичные общественные группы.
Новые государства не последовали по этому пути, и к тому были, по правде говоря, весьма веские основания. Новое право могло быть в той или иной стране в определенной мере основано на обычаях. Но общегосударственное право не является больше правом обычным, причем даже и тогда, когда считают нужным сохранить это понятие в официальной терминологии.
521. Реформа в области судоустройства. Во времена колониализма существовали главным образом две категории судов: одна специализировалась на применении обычного права, другая применяла современное право. Когда африканские страны стали независимыми, эта двойственность была поставлена под вопрос. Показалось неприемлемым существование в одном и том же государстве двух видов юстиции, из которых один справедливо или несправедливо, но рассматривался как низший по отношению к другому. Поэтому в ряде стран были проведены важные реформы в области судоустройства; эти реформы включили туземные суды в единую судебную систему, различие между судами современного права и обычного права перестало существовать.
Эти реформы имеют весьма значительные последствия в том, что касается обычного права. Применяемое непосредственно юристами, обычное право неизбежно меняет свою природу, потому что ему придают противоречащую этой природе строгость и определенность. Понятия юристов и понятия обычного права вступают в противоречие. Применение обычного права под контролем юристов и, более того, передача его непосредственно в руки юристов влекут за собой большую опасность ускорения упадка традиционного права.
Обратимся к странам английского языка. До независимости обычное право в странах Английской Западной Африки, когда на него ссылались в судах английского права, рассматривалось как факт. Подобный подход стал невозможен, ибо никакое право не может рассматриваться как иностранное в своей собственной стране.
Может показаться, что, став полноправным, обычное право получило известное повышение в ранге, ибо отныне оно применяется как равноправное. Однако именно в процессе применения оно и искажается, поскольку судьи воспитаны в духе английского общего права, чуждого обычаю. Новая, все более полная публикация, сборники судебной практики, посвященные обычному праву, были призваны спасти его, но в то же время способствовали его упадку, ибо, будучи зафиксированным, обычное право потеряло при этом свою душу. Обычай, полностью ставший правом, имеет мало общего с традиционным обычаем. Деколонизация не послужила реабилитации обычая; в действительности она спела ему отходную.
522. Современное общество и обычай. Современные правовые системы стран Африки могут с успехом воспринять некоторые элементы, идущие от традиции обычного права. Однако они не могут не отказаться от того, что составляет сущность этого права.
Уже христианство и ислам подорвали обычное право, ибо на место понятия космического равновесия (которое оказалось бы подорванным, если бы нарушались запреты) они выдвинули идею божественного закона. Современная рационалистическая мысль лишила обычное право самой его основы, ибо она окончательно отрывает право от верований и мифов прошлого.
Обычное право обслуживало общества, замкнутые на самих себе. Современное право -- это по необходимости некое jus gentium, созданное для общества, в котором смешались многочисленные общины прошлого. Им не может стать право какой-то одной или другой из этих общин. Руководители многих стран стремятся создать из всех этих общинных прав одно национальное право, надеясь таким образом упрочить в юридическом плане национальное единство, которое пока еще во многих странах недостаточно.