Писаное право недостаточно для понимания быстро меняющейся социальной реальности. Нет никакого сомнения, считал Дель Веккио, что «jus scriptum» (письменное право) в форме как кодифицированных законов, так и сборников прецедентов обычного права недостаточно для осмысления постоянно обновляющейся реальности, а также для того, чтобы предложить разрешение всех новых вызовов социальной жизни. Невозможность для человеческого разума охватить все будущие ситуации наперед отмечали еще римские юристы, и это подтвердила последующая практика. В новейшее время данная тенденция проявилась еще более заметно в силу быстрых изменений существующих условий, возникновений новых форм деятельности и вследствие этого новых проблем и контрастов. Их появление отнюдь не всегда находит разрешение в ранее созданных законах. От современных юристов требуется не только интерпретация действующих законов в целях адаптации их смысла к новым социальным отношениям, но и интенсивная инновационная деятельность («l’oeuvre d’innovation nécessaire»).
Правовая система определяется в данной перспективе (начиная с Вико) как выражение исторически детерминированного сознания эпохи. Правосознание выступает, следовательно, как основа стабильности или изменения правовых систем. Право – живая система[39]. Юрист должен суммировать и оживить, насколько возможно, единство всей правовой системы. Среди новых областей жизни Е. Эрлих называет отношения труда и капитала, обеспечение аграрных отношений, автомобилизм, воздухоплавание, телефон и радио – все они ставят перед юристом проблемы создания нового законодательства и изменения старого. Излишняя жесткость права – неизбежно ведет к его кризису.
Уже на рубеже ХІХ – ХХ вв. это актуализировало вопросы правовой теории, ее соотношения с практикой. Речь идет, по мнению Дель Веккио, не об изменении фундаментальных юридических понятий, а об их новом философском переосмыслении. Юристу, считал он, не должны возбраняться выход за пределы его работы судьи или толкователя, занятия разработкой проектов новых законов, т. е. подготовка более или менее радикальных реформ в любой отрасли права: эта деятельность должна поощряться даже в интересах самой системы позитивного права, которая будет грубо опрокинута, если ее не модернизировать постепенно. Поэтому следует признать не только лучшими, но и более надежными те правовые системы, которые предусматривают и определяют возможности и способы своего собственного реформирования. Данный вывод, однако, открывал путь правовому волюнтаризму, оправдывая любое изменение права во имя его социальной эффективности.
Конфликт формы и содержания как выражение кризиса выявляется при изучении динамической модели их соотношения[40]. В условиях модернизации и догоняющего развития нередки ситуации, когда происходит заимствование правовых норм (даже конституций и кодексов) более передовых государств социально отсталыми странами. В подобных ситуациях, интерпретируемых в контексте концепции правовой модернизации, практически неизбежен конфликт формы и содержания, новой конституции и традиционных социальных институтов. Данный конфликт может иметь различные результаты: коренную реформу социальных институтов с учетом новых конституционных форм, отказ от новых форм во имя старого содержания и, наконец (как наиболее частый случай), модификация того и другого – тот новый синтез формы и содержания, который адекватен меняющейся ситуации. В условиях модернизации вполне приемлем поэтому вывод немецкого неокантианского философа права Р. Штаммлера об опережающем характере развития правовых форм по отношению к социальному содержанию[41].
М. Вебер суммировал ряд предшествующих концепций конституционного кризиса: его суть усматривалась им в изменении ценностных ориентаций общества, выражающихся в понятии легитимности правовых основ общества. Крушение традиционных монархий в Восточной Европе начала XX в. очень остро поставило проблему легитимности новых демократических режимов, вынужденных апеллировать теперь к народной воле, что, однако, зачастую служило демагогическим прикрытием установления новых авторитарных режимов[42]. Очевидно, что философия права начала XX в. дала теоретическое обоснование конституционных кризисов и способов их разрешения, среди которых выделяются как правовые, так и неправовые (революционные) способы легитимации нового строя. Конфликт легитимности и законности стал основой веберовского подхода к кризису права.
39
О школе «живого права» см.:
40
Этот подход получил четкую формулировку еще в классической философии. См.:
42