Несомненно, утверждение, что правовая система должна рассматривать всех людей в пределах своего действия как имеющих право на некоторые основные свободы и защиту, сейчас является общепринятым как формулировка идеала, явно значимого в критике права [102]. Даже там, где практика отклоняется от него, за этим обычно следуют заверения на словах в верности этому идеалу. Возможно даже то, что философия может продемонстрировать, что мораль, не принимающая этого воззрения о праве всех людей на равное принятие во внимание, содержит некоторое внутреннее противоречие, догматична или иррациональна. Если так, то просвещенная мораль, признающая эти права, обладает особыми достоинствами истинной морали, а не просто одной из возможных. Это утверждения, которые здесь не могут быть подвергнуты изучению, но даже если признать их правоту, они не могут изменить, и не должны затемнять тот факт, что внутригосударственные правовые системы, с их характерной структурой первичных и вторичных правил, долго существовали несмотря на то, что попирали эти принципы справедливости. Что (если хоть что-либо) можно приобрести отрицанием того, что крайне несправедливые правила являются законом, мы рассмотрим ниже.
(V) Принципы легальности и справедливости. Могут сказать, что различение хорошей правовой системы, соответствующей в некоторых отношениях принципам морали и справедливости, и правовой системы, им не соответствующей, является ошибочным, поскольку некоторый минимум справедливости с необходимостью реализуется тогда, когда поведение людей управляется общими правилами, публично провозглашенными и применяемыми в судах. Действительно, мы уже указали[31], анализируя идею справедливости, что ее простейшая форма (справедливость в применении закона) состоит не более чем в принятии всерьез идеи о том, что к множеству различных лиц должно применяться то же самое общее правило, не искаженное предрассудком, заинтересованностью или капризом. Эта беспристрастность есть то, для обеспечения чего разработаны процедурные стандарты, известные английским и американским юристам как принципы «естественной справедливости». Поэтому, хотя справедливо могут применяться и самые одиозные законы, в самой по себе идее применения общего правила закона есть, по крайней мере, зачатки справедливости [103].
Дальнейшие аспекты этой минимальной формы справедливости, которая может вполне быть названа «естественной», проявляются в ходе изучения того, что на самом деле подразумевает любой метод социального контроля — правила игры в той же мере, как и право, — состоящий преимущественно из общих стандартов поведения, сообщенных группам лиц, от которых затем ожидается, что они поймут правила и будут следовать им без дальнейших официальных распоряжений. Для того чтобы социальный контроль такого рода мог осуществляться, эти правила должны удовлетворять некоторым условиям: они должны быть доступны пониманию, быть такими, чтобы большинство было в состоянии им подчиняться, и в целом не должны быть ретроспективными, хотя в исключительных случаях такое может быть. Это означает, что те, кого в конце концов наказывают за нарушение правил, в большей части случаев были способны и имели возможность им подчиняться. Прямым образом эти особенности контроля через правила тесно связаны с требованиями справедливости, которые юристы называют принципами легальности. Действительно, один из критиков позитивизма увидел в этих аспектах контроля с помощью правил нечто доходящее до необходимой связи между правом и моралью и предложил называть их «внутренней моралью права». Опять же, если в этом заключается значение необходимой связи между правом и моралью, мы можем принять ее. К сожалению, она совместима с очень большой несправедливостью.
(VI) Юридическая действительность и сопротивление праву. Немногие теоретики права, отнесенные в разряд позитивистов, как бы неосторожно они ни формулировали свои общие воззрения, постарались бы отрицать те формы связи права и морали, которые мы обсудили в предыдущих пяти параграфах. В чем тогда был смысл великих боевых кличей юридического позитивизма: «Существование закона — это одно; его достоинства или недостатки — другое»[32]; «Закон государства есть не идеал, но нечто реально существующее... Это не то, что должно быть, но то, что есть»[33]; «Правовые нормы могут иметь любое содержание»?[34]
То, чему эти мыслители прежде всего старались способствовать, были ясность и честность при формулировании теоретических и моральных проблем, поднимаемых в связи с существованием отдельных законов, которые были с моральной точки зрения чудовищно несправедливыми, но были приняты в должном виде, ясны по значению и удовлетворяли всем признанным критериям действительности в правовой системе. Их мнение заключалось в том, что, думая о таких законах, и теоретик, и несчастный чиновник или частное лицо, призванные применять или повиноваться им, могут быть только приведены в замешательство приглашением отказать им в праве называться «законами» или «действительными» законами. Они думали, что для того чтобы справиться с этой проблемой, имеются более простые и прямые средства, которые позволят значительно лучше поставить в центр внимания все относящиеся к делу интеллектуальные и моральные соображения: мы должны сказать: «Это закон, но он слишком чудовищный для того, чтобы исполнять его или подчиняться ему».
31
См. первый раздел («Принципы справедливости») восьмой главы («Справедливость и нравственность»).