Понимание права, позволяющее отличать недействительность закона от его аморальности, позволяет видеть сложность и разнообразие этих отдельных проблем. В то же время узкое понимание права, отрицающее юридическую действительность несправедливых правил, может сделать нас невосприимчивыми к ним. Можно признать, что доносчики в Германии, в собственных целях добивавшиеся наказания других согласно чудовищным законам, делали то, что запрещает мораль. Но мораль может также требовать, чтобы государство наказывало только тех, кто, творя зло, делал то, что государство в то время запрещало. В этом заключается принцип nulla poena sine lege[37]. Если посягательства на этот принцип должны осуществляться для того, чтобы предотвратить нечто, считающееся большим злом, чем пожертвование этим принципом, жизненно необходимо, чтобы затрагиваемые вопросы были ясно обозначены. Случаи ретроактивного наказания не должны преподноситься как обычное наказание за незаконное в то время деяние. В пользу простой позитивистской доктрины о том, что морально чудовищные правила все-таки могут быть правом, по крайней мере может быть сказано то, что она никак не пытается замаскировать выбор между одним и другим злом, который, в крайних обстоятельствах, возможно, придется делать.
ГЛАВА ДЕСЯТАЯ МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
1. ИСТОЧНИКИ СОМНЕНИЙ
Идея единства первичных и вторичных правил, которой было отведено столь важное место в этой книге, может рассматриваться как среднее между юридическими крайностями. Ибо правовая теория иногда искала ключ к пониманию права в простой идее приказа, подкрепленного угрозами, а иногда — в сложной идее нравственности. И с тем и с другим правовая теория определенно имеет многие сходства и связи; однако, как мы видели, существует постоянная опасность их преувеличения, а также затушевывания особых черт, отличающих право от других средств социального контроля. Достоинство той идеи, которую мы приняли в качестве центральной, в том, что она позволяет нам увидеть множественные связи между правом, принуждением и нравственностью такими, как они есть, и рассмотреть снова, в каком, если вообще в каком-либо смысле, они являются необходимыми.
Хотя идея единства первичных и вторичных правил имеет эти достоинства и хотя было бы согласно с этим словоупотреблением трактовать существование этого характерного единства правил как достаточное условие для использования выражения «правовая система», — мы все же не утверждали, что слово «право» должно определяться в этих категориях. Именно потому, что мы не требовали указывать и регулировать таким способом использование слов вроде «право» или «правовой», эта книга предлагается в качестве прояснения понятия права, нежели как определение «права», которое, как было бы естественно ожидать, предоставило бы правило или правила для использования этих выражений. В соответствии с этой целью мы исследовали в предыдущей главе утверждение, выдвигавшееся в ходе судебных процессов в Германии, что названия действительного права должны быть лишены определенные правила, вследствие их крайней моральной несправедливости, пусть даже они принадлежат некоторой существующей системе первичных и вторичных правил. В конце главы мы отвергли это утверждение, но сделали это не потому, что оно противоречило тому взгляду, что правила, принадлежащее такой системе, должно называть «правом», и не потому, что это противоречило весомой традиции такого словоупотребления. Вместо этого мы подвергли критике попытку сузить класс действительных законов путем исключения того, что является морально несправедливым, — на основании того, что это не продвигало и не проясняло как теоретические исследования, так и нравственные рассуждения. В этих целях более широкое понимание, которое хорошо согласуется с обычным употреблением, позволит нам рассматривать правила, какими бы несправедливыми они ни были, как законы, на поверку оказавшиеся неадекватными.