Однако существует одна предлагаемая формальная аналогия между международным и внутригосударственным правом, которая заслуживает здесь некоторого рассмотрения. Кельзен и многие современные теоретики настаивают на том, что, подобно национальному праву, международное право обладает и действительно должно обладать «базовой нормой» («basic norm») — или тем, что мы обозначили как правило признания, при ссылке на которую оценивается действительность других правил системы и благодаря которой правила составляют единую систему [120]. Противоположный взгляд состоит в том, что эта структурная аналогия ложна: международное право просто состоит из набора отдельных первичных правил обязанности, которые не объединены указанным образом. Это, в обычной терминологии специалистов по международному праву, набор обычных правил, одним из которых является и правило, дающее обязывающую силу договорам. Печально известно, что те, кто предпринимали попытки сформулировать «базовую норму» международного права, натолкнулись на громадные трудности. Кандидаты на это положение включают в себя принцип pacta sunt servanda. Это, однако, было отброшено большинством теоретиков, поскольку представляется несовместимым с тем фактом, что не все обязанности по международному праву возникают из «pacta», как бы широко этот термин ни понимался. Таким образом, он был заменен чем-то менее знакомым: так называемым правилом эстоппель, согласно которому «государствам следует поступать так, как они обычно поступают».
Мы не будем обсуждать достоинства этих и других конкурирующих формулировок базовой нормы международного права; вместо этого мы поставим под вопрос то исходное допущение, согласно которому оно должно содержать такой элемент. Первый и, возможно, последний вопрос, который надлежит задать, таков: почему мы должны делать такое допущение a priori (ибо оно таково и есть) и тем самым заранее судить о действительном характере правил международного права? Ибо, конечно, мыслимо (и, возможно, часто и случалось), что общество может жить посредством правил, налагаемых на его членов как «связывающие», хоть они и воспринимаются просто как набор отдельных правил, не объединяемых каким-либо базовым правилом и не получающих свою действительность от него. Ясно, что простое существование правил не подразумевает существование такого базового правила. В большинстве современных обществ существуют правила этикета, и, хотя мы не думаем о них как о накладывающих обязанности, мы вполне можем говорить о таких правилах как существующих; однако мы не будем искать и не смогли бы найти базовое правило этикета, из которого выводится действительность отдельных правил. Такие правила формируют не систему, а простой набор, и, конечно, когда речь идет о вопросах гораздо более важных, нежели этикет, неудобства этой формы социального контроля значительны. Они уже были описаны в пятой главе. Несмотря на это, если правила в действительности приняты как стандарты если правила в действительности приняты как стандарты поведения и поддерживаются соответствующими формами социального давления, отличающего обязательные правила, более ничего не требуется, чтобы показать, что они — обязывающие правила, даже если при простых формах социальной структуры у нас нет чего-то, что есть во внутригосударственном: а именно, способа доказательства валидности отдельных правил отсылкой на некоторое высшее правило системы.
Существует, конечно, ряд вопросов, которые мы можем задать относительно правил, конституирующих не систему, а простой набор. Мы можем, например, спросить об их историческом происхождении или о причинных влияниях, которые благоприятствовали росту этих правил. Мы можем также спросить о ценности правил для тех, кто живет по ним, и спросить, рассматривают ли те сами себя как морально обязанных подчиняться им или как подчиняющихся по каким-то другим мотивам. Но существует такой тип вопроса, который мы не можем задать в простейшем случае — хотя и можем задать его в случае системы, обогащенной базовой нормой или вторичным правилом признания, как, например, система внутригосударственного права. В простейшем случае мы не можем спросить: «Из какого высшего положения системы правила получают свою действительность или "обязывающую силу"?» Ибо там не существует такого положения, и оно и не нужно. Следовательно, ошибкой будет полагать, будто базовое правило или правило признания является необходимым вообще условием существования правил обязанности или «обязывающих» правил. Это не необходимость, а роскошь, находимая в развитых социальных системах, чьи члены не просто постепенно приходят к принятию отдельных правил, но принимают заранее общие классы правил, указанных общими критериями валидности. В простейшей форме общества мы должны ждать и смотреть, будет ли правило принято как правило или нет; в системе с базовым правилом признания мы можем сказать до того, как правило в действительности создано, что оно будет действительным, если соответствует требованиям правила признания.