13. Законы как принуждающие приказы: отношение к доктрине Остина. Простая модель закона как приказа, подкрепленного угрозой, сконструированная в разделе 2 главы II, отличается от доктрины Остина, изложенной в The Province, в следующих отношениях.
(a) Терминология. Фразы «приказ, подкрепленный угрозами» (order backed by threats) и «принуждающие приказы» (coercive orders) используются вместо «команды» по указанным в тексте причинам.
(b) Универсальность законов. Остин (op. cit., р. 19) проводит разграничение между «законами» и «отдельными командами» и утверждает, что команда является законом или правилом, если она «как правило, обязывает к действиям или воздержанию от действий определенного класса» (obliges generally to acts or forbearances of a class). С этой точки зрения команда была бы законом, даже если бы она была обращена сувереном к отдельно взятому лицу и предписывала ему совершать или воздерживаться от определенного класса или типа действий, а не только конкретного действия или ряда различных действий, индивидуально специфицированных. В модели правовой системы, сконструированной в тексте, приказы носят общий характер в том смысле, что они относятся как к классам людей, так и к классам действий.
(c) Страх и обязанность. Остин считает, что данное лицо только тогда связано или обязано, если оно реально боится санкции (op. cit., pp. 15, 24, и The Lectures, Lecture 22 (5th edn.), p. 444): «Сторона связана или обязана делать или воздерживаться от деяния, потому что ей неприятно зло и потому что боится его». Однако его основной установкой, по- видимому, является утверждение, согласно которому в действительности достаточно «малейшего шанса того, что произойдет незначительное зло», независимо от того, боится ли этого лицо или нет (The Province, p. 16). В нашей модели принуждающих приказов мы предполагаем лишь, что должно иметь место общее убеждение, что неповиновение может привести к злу, которым угрожают.
(d) Власть и правовая обязанность.. Аналогично, анализируя команды и обязательства, Остин сначала допускает, что автор команд должен обладать действительной властью (be «able and willing) причинить возможный вред; однако затем он ослабляет это требование, предполагая, что на самом деле достаточно малейшего шанса малейшего зла (op. cit., pp. 14, 16). Об этих двусмысленностях в определении Остином команд и обязательств см. Hart, «Legal and Moral Obligation* II Melden, Essays in Moral, Philosophy (1958) и второй раздел главы V данного исследования.
(e) Исключения. Остин трактует декларативные, разрешающие (например аннулирующие те или иные постановления) и несовершенные законы как исключения из общего определения права в категориях команд (op. cit., pp. 25-9). Это обстоятельство не учитывалось в тексте книги.
(f) Легислатура как суверен. Остин считал, что в демократическом обществе электорат, а не его представители в законодательном органе, конституируют или формируют часть суверенного образования, хотя в Англии единственным проявлением суверенитета электората является назначение представителей и делегирование им всей остальной суверенной власти. И хотя он говорит, что «выражаясь аккуратно», эта позиция верна, он позволяет себе говорить (как это делают все специалисты по конституционному праву), что парламент обладает суверенитетом (ор. cit., Lecture VI, pp. 228-35). В тексте этой главы законодательный орган, такой, как парламент, идентифицируется с сувереном; детальный анализ этого аспекта доктрины Остина см. в разделе 4 главы IV.
(g) Уточнение в доктрине Остина и оговорки в ней. В последних главах этой книги детально рассмотрены определенные идеи, которые использовались для защиты теории Остина от его критиков, однако в модели, построенной в данной главе, они не нашли отражения. Эти идеи были высказаны самим Остином в ряде случаев, хотя фрагментарно и несовершенно предвосхитив доктрины последующих авторов, таких как Кельзен. В их число входят понятия «молчаливой» команды (см. главу III, раздел 3, и главу IV, раздел 2); ничтожности как санкции (глава III, раздел 1); доктрина «реального» права как правила, адресованного официальным лицам и предписывающего им применить санкцию (глава III, раздел 1); электората как экстраординарного суверенного законодателя (глава
IV, раздел 4); единства и непрерывности суверенного органа (глава IV, раздел 4). При анализе позиции Остина следует обратить внимание на работу W. L. Morison, «Some Myth about Positivism* II 68 Yale Law Journal, 1958, в которой указывается на серьезные заблуждения ранних исследователей Остина. См. также главу 5 книги A. Agnelli, John Austin alle origini delpositivismo giuridico (1959).