Вот лишь некоторые из наиболее важных возможных возражений, каковых множество. Очевидно, что некоторая модификация первоначальной простой модели будет необходима для того, чтобы иметь с ними дело, когда же они все будут учтены, то обнаружится, что идея общих приказов, подкрепленных угрозами, изменена до неузнаваемости.
Возражения, о которых мы говорили, распадаются на три основные группы. Некоторые из них касаются содержания законов, другие — способа их происхождения (их источника), и третьи — сферы применения. Все правовые системы, по-видимому, содержат законы, которые в отношении по крайней мере одного из этих соображений отклоняются от созданной нами модели общих приказов. В этой главе мы рассмотрим по отдельности все эти три типа возражений. Мы оставим до следующей главы более фундаментальную критику, согласно которой, наряду с возражениями против этой теории с точки зрения содержания, способа происхождения и сферы применения законов, сама концепция верховного и независимого суверена, которому подчиняются по привычке, является ошибочной, так как ей мало что соответствует в любой реальной правовой системе [15-16].
1. СОДЕРЖАНИЕ ЗАКОНОВ
Уголовное право — это нечто, чему мы или подчиняемся или не подчиняемся, и о том, что требуют от нас его нормы, говорят как об «обязанностях». Если мы не подчиняемся, то говорится, что мы «нарушаем» закон, и все, что мы совершили, является «противоправным» действием, «нарушением обязанности» или «правонарушением». Уголовный кодекс выполняет социальную функцию установления и определения некоторых видов поведения, которого следует избегать либо совершать по отношению к тем, к кому оно применяется, независимо от их желания. Наказание, или «санкция», присоединяется законом к нарушениям или преступлениям против уголовного права (каким бы иным целям не служило наказание) для того, чтобы установить еще один мотив для воздержания от подобных действий. Во всех этих отношениях налицо по меньшей мере сильная аналогия между уголовным правом и его санкциями и общими приказами, подкрепленными угрозой, о которых говорится в нашей модели. Есть некоторая аналогия (несмотря на многие важные различия) между подобными общими предписаниями и деликтным правом (law of torts), главная цель которого — обеспечить возмещение вреда, нанесенного одним лицам в результате действий других. Здесь снова нормы, устанавливающие виды поведения, составляющего неправомерные действия, описываются как налагающие на лица, независимо от их желаний, «обязанности» (или, реже, «обязательства») воздерживаться от такого поведения. Это поведение само по себе именуется «нарушением обязанности», а возмещение или другие средства судебной защиты — «санкцией». Но существуют важные классы законов, где эта аналогия с приказами, подкрепленными угрозами, не работает, поскольку они выполняют совершенно иные социальные функции. Правила, определяющие порядок составления действительных контрактов, завещаний, заключения браков, не требуют от лиц никаких действий, которые бы не зависели от их желания. Такие законы не налагают обязанностей или обязательств. Вместо этого они предоставляют лицам средства для осуществления их желаний, наделяя их правомочиями создавать, с помощью специальных процедур, ограниченных определенными условиями, системы прав и обязанностей в рамках принудительных структур права [17-18].
Власть, которой таким образом наделяются частные лица — формировать свои правовые отношения с другими на основе договоров, завещаний, брачных соглашений и т. д. является одним из важнейших вкладов права в организацию социальной жизни; и это свойство права затемняется представлением о том, что все законы являются в конечном итоге приказами, подкрепленными угрозами. Радикальное отличие в функциях между законами, предоставляющими такую власть, и уголовными статутами отражается в том, как мы обычно говорим об этом классе законов. Мы можем «подчиняться» или не «подчиняться» при составлении завещания положению ст. 9 Закона о завещаниях 1837 г. о количестве свидетелей. Если мы не подчинимся, то созданный нами документ не будет «юридически действительным» завещанием, создающим права и обязанности — оно будет «ничтожным», без юридической «силы» и «последствий». Но хотя оно будет ничтожным, наша неспособность подчиниться положениям статута не является «неисполнением» или «нарушением» какого-либо обязательства либо обязанности и не является «преступлением», так что мыслить об этой ситуации в таких понятиях было бы недоразумением.