Аргумент, который здесь критикуется, призван доказать фундаментальное тождество правил, дающих власть, и принудительных приказов, путем расширения области значения термина «санкция» или «угроза наступления негативных последствий так, чтобы они включали в себя ничтожность правового действия в случае невыполнения соответствующих правил. Второй аргумент, к рассмотрению которого мы переходим, подходит к делу с другой, и даже противоположной, стороны. Если в первом случае предпринимается попытка показать, что эти правила являются подвидом принудительных приказов, то во втором случае данным правилам вообще отказывают в правовом статусе. С этой целью сужается само понятие «право». Общая форма этого аргумента, встречающаяся в более или менее крайних формах у различных юристов, сводится к утверждению, что подобного рода правила, о которых в обыденной речи говорят как о полноценных правилах, на самом деле являются несовершенными фрагментами принудительных правил, которые и являются «настоящими» законами.
Правила, дающие власть, как фрагменты законов
В своей наиболее радикальной форме этот аргумент отказывает даже правилам уголовного права в том виде, как они обычно формулируются, в статусе настоящих законов [20]. Именно в таком виде он принимается Кельзеном: «Право — это первичная норма, которая определяет (stipulates) санкцию»[15]. Не существует закона, запрещающего убийство: есть лишь закон, предписывающий должностным лицам применять определенные санкции в соответствующих обстоятельствах к тому, кто убивает. С этой точки зрения то, что обычно понимается как содержание закона, призванного руководить поведением рядовых граждан, является лишь антецедентом или придаточным условным предложением (ifclause) в правиле, которое адресовано не к ним, а к должностным лицам, и требует от последних применения соответствующих санкций, если выполнены конкретные условия. Все реальные законы, таким образом, представляют собой условные предписания должностным лицам по применению санкций. Все они выражены в следующей форме: «Если нечто вида X совершено, или упущено, или случилось, то примени санкцию вида Y».
Посредством все более подробной разработки этого антецедента или условного положения, правовые правила любого типа, в том числе и правила, дающие право и определяющие способ осуществления частной и публичной власти, могут быть переформулированы в виде подобного условного предложения. Так, положение Закона о завещаниях, требующее наличия двух свидетелей, может выступать в качестве общей части множества различных указаний судам по применению санкций к душеприказчику, который в нарушение условий завещания отказывается выплачивать наследства: «Если, и только если, существует завещание, засвидетельствованное должным образом и содержащее эти условия, и если...то к нему должны применяться санкции». Аналогичным образом, правило, определяющее объем судебной юрисдикции, является общей частью условий, которые должны быть выполнены прежде, чем применена санкция. Также и правила, предоставляющие законодательные полномочия и определяющие порядок и форму законодательной деятельности (включая положения конституции, относящиеся к высшему законодательному органу), могут быть переформулированы и представлены в качестве определения некоторых общих условий, для исполнения которых (кроме всего прочего) суды должны применять санкции, указанные в статутах. Таким образом, эта теория требует от нас выявления сущности закона, которая затемняется его формой. Далее мы увидим, что конституционные формы, такие как «все, что Королева постановляет в Парламенте, является законом», или положения Конституции США относительно правотворческих полномочий Конгресса, только уточняют основные условия, при наличии которых судами применяются санкции. Эти формы оказываются по своей сути условиями (if-clauses), а не полноценными правилами: фразы «если Королева в Парламенте постановила...» или «если Конгресс в пределах, установленных Конституцией, постановил...» являются формами условий, общих для многочисленных указаний судам по применению санкций либо наложению взысканий за определенные виды поведения.
Так выглядит эта значительная (formidable) и интересная теория, направленная на раскрытие истинной, единой природы права, скрытой под множеством общих форм и выражений, затемняющих ее. Прежде чем рассматривать ее дефекты, следует заметить, что в своей крайней форме данная теория включает в себя сдвиг в первоначальном понимания права как приказов, которые поддерживаются угрозами применения санкций в случаях, если приказы нарушены. Вместо этого теперь основной упор делается на приказы должностным лицам применять санкции. С этой точки зрения не является необходимым, чтобы санкция предписывалась за нарушение каждого закона; необходимо лишь, чтобы каждый «подлинный» закон предписывал применение некоей санкции. Так что вполне может случиться, что официальное лицо, проигнорировавшее это указание, не понесет наказания; и, конечно, подобные случаи сплошь и рядом происходят во многих правовых системах.