2. СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ
Очевидно, что из всех разновидностей закона в простой модели принудительных приказов ближе всего подходит уголовный кодекс. Однако, даже эти законы имеют определенные свойства, рассматриваемые в этом разделе, которые затемняются данной моделью, и мы не сможем их адекватно понять до тех пор, пока не избавимся от ее влияния. Приказ, подкрепленный угрозами, — это, в сущности, выражение желания, чтобы другие исполнили нечто либо воздержались от совершения определенных действий. Конечно, законодательство может принять такую форму, когда приказы обращены исключительно вовне (other-regarding form). Абсолютный монарх, обладающий законодательными полномочиями, может в определенных системах рассматриваться свободным от власти им же созданных законов; и даже в демократической системе могут устанавливаться такие законы, которые не применяются в отношении законодателей, но касаются лишь особых групп, прямо указанных в законе. Однако сфера применения права всегда есть вопрос его истолкования. В результате истолкования может оказаться, что право применимо или не применимо к тем, кто его создает, и в настоящее время создается множество законов, налагающих правовые обязательства на тех, кто их принимает. Законодательство, в отличие от приказов другим лицам совершать определенные действия под страхом наказания, вполне может обладать такой связывающей законодателя силой (self-binding force). В нем нет ничего такого, что было бы по своей сущности обращенным только на других. Этот правовой феномен выглядит загадочным лишь до тех пор, пока мы думаем, под влиянием нашей модели, что законы всегда должны устанавливаться одним человеком или группой людей, стоящими выше их, для других, которые обязаны им подчиняться.
Такой вертикальный или «нисходящий» ("top-to-bottom") образ законодательной деятельности, столь привлекательный в своей простоте, может быть примирен с действительностью лишь в том случае, если мы проведем различение между законодателем в его официальном качестве и им же, но в качестве частного лица. Действуя в первом качестве, он создает закон, налагающий обязательства на другие лица, включая его самого «в качестве частного лица». В этих выражениях нет ничего неприемлемого, однако представление о различных качествах, как мы увидим в четвертой главе, разумно объяснимо лишь в терминах правил, дающих власть, которые не могут быть сведены к принудительным приказам. Пока же можно отметить, что это сложное построение на самом деле не необходимо; самоограничительное свойство законодательного акта мы можем объяснить и без него. Как в законодательной деятельности, так и в повседневной жизни мы располагаем кое-чем еще, позволяющим нам намного лучше понять это. Речь идет о действии обещания, которое во многих отношениях является лучшей моделью, нежели модель принудительных приказов для объяснения многих, хотя и не всех, особенностей права.
Обещать — значит сказать нечто такое, что создает обязательство, связывающее обещающего. Для того, чтобы слова имели такой эффект, должны существовать правила, предусматривающие, что если слова используются надлежащими лицами в соответствующих обстоятельствах (например вменяемыми лицами, осознающими свое положение и свободными от различных видов давления), то те, кто их использует, связывают себя тем самым обязательством совершить необходимые действия. Таким образом, давая обещание, мы прибегаем к определенным процедурам, изменяющим наше моральное положение, налагая на себя обязательства и предоставляя другим права. Выражаясь юридическим языком, мы осуществляем «власть», предоставленную нам правилами, позволяющими это делать. Разумеется, возможно, однако бесполезно различать в одном обещающем два разных лица, одно из которых действует в качестве создателя обязанностей, а другое — в качестве лица обязывающегося, то есть, думать, что одно лицо приказывает другому нечто совершить.
Точно так же мы можем избавиться от этой схемы для объяснения самосвязывающей силы законодательства. Ведь создание закона, как и обещания, предполагает существование определенных правил, управляющих этим процессом: слова в устной или письменной форме, высказанные соответствующими этим правилам лицами, и при следовании установленной этими правилами процедуре, создают обязательства для всех, явно или неявно обозначенных этими словами. Они могут включать и тех, кто участвует в законодательном процессе.
Разумеется, хотя такая аналогия и объясняет самосвязывающий характер законодательства, существует множество различий между обещанием и созданием закона. Правила, регулирующие правотворчество, имеют более сложный и двусторонний характер, отсутствующий в случае обещания. В последнем случае обычно нет такого лица, которому дается обещание и которое получает специальное, если не уникальное, право на его выполнение. В этом смысле иные формы связывания самого себя обязательством, известные в английском праве, например, когда лицо провозглашает себя доверительным лицом, управляющим чужим имуществом, выглядят как более близкие аналогии самоограничивающего аспекта законодательства. Однако в целом правотворчество в виде принятия законов лучше всего можно понять, учитывая именно такие частные способы возникновения определенных правовых обязательств.