Что более всего требуется для коррекции модели принудительных приказов или правил, так это свежая концепция процесса законотворчества как введения или изменения общих стандартов поведения, которым должно следовать общество в целом. Законодатель не всегда выступает в качестве лица, отдающего приказы остальным, кем-то по определению стоящим над собственным законом. Подобно дающему обещание, он осуществляет полномочия, предусмотренные правилами: очень часто он может, а как обещающий обязан сам подпадать под их власть.
3. СПОСОБЫ ПРОИСХОЖДЕНИЯ
До сих пор в нашем обсуждении разнообразных форм права мы ограничивались статутами, которые, несмотря на отмеченные нами особенности, имеют одно бросающееся в глаза сходство с принудительными приказами. Издание закона, как и отдача приказа, является сознательным датируемым (datable) действием. Участники законодательной деятельности для создания закона сознательно используют определенную процедуру; точно так же человек, который отдает приказания, сознательно выбирает такие выражения, которые ясно выражают его намерения и обеспечивают подчинение им. Поэтому теории, которые используют при анализе права модель принудительных приказов, утверждают, что все право в целом может быть осмыслено, если убрать обманчивые наслоения по аналогии с законодательной практикой, и обязано своим статусом закона сознательному правотворческому акту. Формой права, наиболее очевидно противоречащей такому утверждению, является обычай; но дискуссия о том, является ли обычай реальным правом, часто возникает из нежелания разобраться в двух спорных вопросах. Первый вопрос заключается в том, является ли «обычай как таковой» правом или нет. Здравый смысл, лежащий в основе отрицания того, что обычай как таковой является правом, основывается на той простой истине, что во многих обществах существуют обычаи, которые не являются частью права. Отказ снимать шляпу перед дамой не будет нарушением какой-нибудь нормы права: он не имеет правового статуса, разве что только в том смысле, что разрешен правом. Отсюда видно, что обычай является правом, только если относится к классу обычаев, которые «признаются» в качестве права определенной правовой системой. Второй спорный вопрос касается смысла «правового признания». Что означает для обычая быть легально признанным? Не выражается ли это признание, как того требует модель принудительных приказов, в том факте, что кто-нибудь, суверен либо его представитель, приказал следовать обычаю, так что его статус в качестве закона зависит от процедуры, в некотором отношении схожей с законодательным актом?
Обычай не является важным «источником» права в современном мире. Обычно он является второстепенным в том смысле, что законодательство может лишить обычное правило правового статуса; и во многих системах критерии, которыми руководствуются суды при определении того, следует ли признавать тот или иной обычай и является ли обычай соответствующим правовому признанию, включают в себя такие изменчивые понятия, как, например, «разумность» («reasonableness»), что дает основание считать, что в процессе принятия или непринятия обычая суды пользуются почти бесконтрольным правом усмотрения. Но если это действительно так, то определять правовой статус обычая на основании того, «приказал» ли законодатель, суверен или суд его признавать, — значит расширить значение понятия «приказ» до такой степени, что он совершенно утрачивает первоначальный смысл.
Для того чтобы рассмотреть доктрину правого признания, мы должны вновь напомнить о роли суверена в концепции права как принудительного приказа. Следуя этой теории, право представляет собой приказ суверена или его подчиненного, которому он дает распоряжение от своего имени. В первом случае право создается приказом суверена в буквальном смысле этого слова. Во втором случае приказ, отданный подчиненным, будет являться правом только в том случае, если он, в свою очередь, отдан во исполнение другого приказа самого суверена. Подчиненный должен обладать некоторыми полномочиями, делегированными сувереном, для вынесения предписаний от своего имени. Иногда это может быть предусмотрено прямым указанием министру «сделать распоряжения» по определенному поводу. Если бы данная теория этим ограничилась, то она, очевидно, вступила бы в противоречие с фактами; потому она расширяется за счет утверждения, что иногда суверен может выразить свою волю в менее приказной форме. Его предписания могут быть «молчаливыми» («tacit»); он может, не давая определенного указания, выразить свои намерения, чтобы его подданные действовали определенным образом, не вмешиваясь, когда подчиненные отдают приказания своим подчиненным и наказывают их за неповиновение.