Пример из военной службы может прояснить идею «молчаливого» приказа настолько, насколько это вообще возможно сделать. Предположим, что некий сержант, который сам подчиняется вышестоящим начальникам, требует от своих солдат выполнения определенной тяжелой работы и наказывает их при неподчинении. Генерал, узнав об этом, допускает продолжение этой работы, хотя если бы он приказал сержанту прекратить это делать, то тот выполнил бы приказ. В данных обстоятельствах можно считать, что генерал молчаливо выразил свою волю и пожелал, чтобы солдаты выполняли тяжелую работу. Его невмешательство, когда он мог бы вмешаться, является молчаливой заменой слов, которые он мог бы произнести, приказав продолжать работу.
Именно с этой точки зрения нам предлагается рассматривать обычные правила, которые имеют статус закона в правовой системе. Пока суды их применяют в отдельных судебных делах, такие правила являются просто обычаями и ни в коем смысле не правом. Правовое признание эти правила получают лишь тогда, когда суды их используют и выносят в соответствие с ними обязательные для исполнения судебные решения. Суверен, вмешавшись, может молча приказать подчиненным исполнять судебные решения, «оформленные» на манер ранее существовавшего обычая [24].
Такая оценка правового статуса обычая открыта для критики двоякого рода. Во-первых, вовсе не очевидно, что обычные правила не имеют правового статуса до того, как использованы в судебном разбирательстве. Утверждение, что это необходимо так, либо просто догма, либо не различает действительно необходимое от того, что может иметь место в некоторых правовых системах. Почему законы, принятые определенным образом, являются правом еще до применения их судами в отдельных судебных делах, в то время как по крайней мере некоторые обычаи таковым не являются? Разве не обстоят дела таким образом, что как суды признают связывающим принцип, согласно которому законом является все то, что постановил законодатель, так же точно они могут признать в качестве общего принципа положение, согласно которому законом является все то, что определено обычаями определенного рода? Почему утверждение, что в отдельных делах наряду с законом суды применяют предписанное обычаем, как если бы это уже был закон или поскольку это закон, кажется некоторым абсурдным? Конечно, вполне может быть, что в конкретной правовой системе предусмотрено положение, согласно которому ни одно обычное правило не может получить статуса закона до тех пор, пока суды по своему неограниченному усмотрению (uncontrolled- discretion) не решат, что это должно быть так. Но это лишь один из возможных вариантов, который не исключает возможность существования систем, где суды не имеют такой свободы действий. Каким же образом можно доказать общее утверждение, что обычное правило не может иметь статуса права до применения в суде?
Ответы на эти возражения иногда сводятся не более чем к повторению догмы, согласно которой ничто не может быть правом до тех пор, пока кто-либо не установил это своим приказом. Предлагаемая параллель между отношениями судов к закону и к обычаю затем отвергается на том основании, что перед применением судом закон уже утвержден приказом, а обычай нет. Менее догматичные аргументы неадекватны, поскольку опираются на слишком частные особенности отдельных правовых систем. В качестве аргумента в пользу того, что обычай не является правом до того, как применен судами, часто приводится тот факт, что в английском праве обычай может быть отвергнут судами, если он не удовлетворяет критерию «разумности». Однако это положение доказывает лишь, что таков статус обычая в английском праве. Но даже это утверждение не может быть обосновано, если не считать, как это делают некоторые, что бессмысленно отличать систему, в которой суды обязаны применять некоторые обычное правила, если они разумны, от системы, в которой они обладают неограниченной свободой действий.