Понятия права и силы (опыт методологического анализа)

Глава III

Теперь мы можем перейти к вопросу о том, какие методологические ряды доступны праву, т. е. с каких методологических точек зрения можно подходить к этому понятию. Причем, если в числе этих рядов окажутся ряды реального характера, то нам нужно будет решить, как определяется в них понятие права и в каких формах оно может сближаться с понятием силы; если же окажутся ряды, чуждые реальному, свободные от всякой онтологии, то какое значение получает понятие права в них и к чему приводит вторжение в эти ряды понятия силы.

Прежде всего, говоря о праве, юрист имеет обыкновенно в виду два общие и основные значения его: право в объективном смысле и право в субъективном смысле, т. е. правовые нормы и правовые полномочия, выведенные из этих норм. Этим вопрос о соотношении права и силы разбивается на два основные русла, поскольку с понятием силы будет сближаться понятие права в объективном смысле или понятие права в субъективном смысле. Следовательно, необходимо выяснить, может ли правовая норма получить значение силы и может ли правовое полномочие получить значение силы. Мы начнем с анализа первого вопроса.

Если есть какой-нибудь тезис, который мог бы рассчитывать на широкое признание среди юристов-теоретиков, то это тезис, утверждающий, что право есть норма или совокупность норм. Юрист, который не согласился бы признать это, наверное, поверг бы всех в изумление. Но, если понятие права, определяемое в строго логическом порядке – per genus proximum,[3] упирается в понятие нормы, то необходимо спросить, что есть норма. Под нормой я разумею суждение, устанавливающее известный порядок как должный.[4] Термины же порядка, «должного» и суждения слагаются при этом так.

Порядок есть известное постоянное отношение между элементами множества. Так, порядок непременно предполагает наличность не одного элемента, а двух или многих. Минимум – двух, максимум – положительной бесконечности элементов. «Порядок», мыслимый во внутренних отношениях единого элемента к себе самому, предполагает этот элемент условно разделенным на несколько элементов низшего ранга. При этом для понятия порядка безразлично, что это за элементы: будь это люди, переживания, планеты и т. д.[5] Далее понятие порядка предполагает, что между этими элементами устанавливается известное отношение, ибо элементы, мыслимые вне всякого отношения друг к другу, как взятые из разных, взаимно индифферентных, плоскостей, не могут образовать ни порядка, ни беспорядка: стоит только попытаться понять «отсутствие отношения» как порядок, и мы сейчас же убедимся, что оно само получило значение известного вида отношения. При этом для родового понятия порядка, а мы имеем теперь в виду именно его, безразлично, какого рода это «отношение»: есть ли это взаимодействие людских душ, или ассоциативная связь, или тяготение. Наконец, отношение это мыслится как постоянное, и «постоянство» и образует тот специфический признак, который отличает видовое понятие «порядка» от родового понятия «отношения». Это постоянство может мыслиться как в последовательности или в сосуществовании или в том и в другом вместе, оно может мыслиться как «устойчивость» или как «повторяемость», но оно всегда должно быть налицо и всегда имеет в основании своем известную схему, позволяющую констатировать эту устойчивость или повторяемость. Так, порядок есть известное постоянное отношение между элементами множества.

Этот порядок устанавливается в норме как должный. Если суждение устанавливает известное постоянное отношение между элементами множества как обобщение, добытое анализом временной или пространственно временной данности (т. е. действительности), то оно формулирует закон, который можно охарактеризовать как позитивный. В таком случае мы имеем перед собой результат индуктивного исследования, высказывающий нечто о том, что есть, и притом не по вопросу о том, есть ли оно, а по вопросу о том, как оно есть, т. е. о типичных отношениях между элементами существующего. В своем же конкретном применении это отношение мыслится само как существующее, реальное, независимо от того, должно оно быть таким или не должно. Если же суждение устанавливает известное постоянное отношение между элементами множества, не основываясь, по существу, на анализе действительности и не имея в виду дать отвлеченную формулу для совершающегося в ней, а утверждая значение этого постоянного отношения как ценного, и притом ценного и вне реальности, но имеющего получить завершение своего «значения» в общем смысле этого слова, здесь неопределимом, именно через реализацию,[6] то оно формулирует норму в общем значении этого слова. В таком случае мы имеем перед собой суждение, высказывающее, что нечто должно быть, и притом независимо от того, есть оно в действительности или его нет. Норма устанавливает известное постоянное отношение между элементами множества, именно как должное.

Наконец, говоря о суждении, мы имеем в виду следующее. Суждение может рассматриваться или как психический акт, и тогда оно является моментом реального процесса во всей его данной эмпирической сложности; или как связь между двумя (простейший случай) понятиями, т. е. мыслимыми содержаниями, субъектом и предикатом; эта связь обозначается условным, не имеющим онтологического значения, термином «есть» и выражается в «частичном» логическом совпадении двух понятий; мы говорим «частичном», имея в виду, что полное совпадение их дало бы единое понятие и превратило бы суждение в тождесловие. Связь эта бывает всегда и не может не быть выражена в словах. Употребляя термин «суждение», мы берем его именно во втором его значении и считаем необходимым оговорить это особенно потому, что русский язык еще не знает особого термина для логического понятия «суждение» и особого – для психологического понятия «суждения».

Итак, тезис «право есть норма» в развернутом виде гласит: право есть суждение (т. е. выраженная в словах связь между двумя мыслимыми содержаниями, выражающаяся в их частичном логическом совпадении), которое устанавливает известный порядок (т. е. известное постоянное отношение между элементами множества) как должный. Или: право есть норма, норма есть суждение. И отсюда с необходимостью должна вытекать возможность рассматривать право как норму и как суждение. Ибо если понятие суждения есть род, а понятие нормы есть вид, и все признаки родового понятия по общему правилу присущи понятию видовому, то праву должны быть присущи все признаки нормы; а если мы учтем, что такое же отношение рода к виду лежит между понятием нормы и понятием права, то станет ясным, что праву должны быть присущи и все признаки суждения. Итак, право может рассматриваться как норма и как суждение.

Устанавливая этот тезис, мы должны оговориться, что правовая норма может состоять не только из одного, но и из нескольких суждений, что она может быть (и нередко бывает) формулирована в виде умозаключения и что каждое суждение, входящее в правовую норму, может в свою очередь устанавливать связь не между двумя только, но и между несколькими понятиями. Эти понятия могут быть слиты в одно путем подчинения (напр., понятие «управления канцелярией Государственной Думы» ст. 29. Учреждения Гос. Думы) или могут стоять в раздельности и образовывать сложный субъект суждения (напр., «виновный в том-то… виновный в том-то… виновный в том-то… наказуется…» ст. 73. Русск. Угол. Улож. 1903 г.). Добавим еще, что мы совершенно сознательно опустили доказательство или обоснование второй посылки, необходимой для формулированного только что вывода, посылки, утверждающей действительную наличность в положительном правовом материале «норм-суждений» в нашем смысле этого слова. Достаточно сослаться на все «писаное» право, чтобы освободить себя от доказательства этой посылки. Вся так называемая догматическая разработка права, сознательно или полусознательно, берет право именно как норму и как суждение, хотя в громадном большинстве случаев и сплетает рассмотрение их с элементами, взятыми из других методологических рядов. Последнее обстоятельство и заставило нас остановиться с большим вниманием на этих понятиях, ибо только строгая методологическая чистота и выдержанность в определении и рассмотрении правового объекта могут дать возможность решения нашего основного вопроса.[7]

3

Через наиболее близкий ряд (лат.).

4

Отметим здесь, что норма всегда является с нашей точки зрения известного рода суждением, но право не всегда является нормой, как мы ее определили. То состояние права, в котором оно получает устойчивый логический смысл, закрепленный в строгой словесной форме, есть продукт сравнительно позднего и высокого развития; право может долгое время пребывать в состоянии логической бесформности и словесной незакрепленности (напр., обычное право вообще, или известные области английского государственного права, или правовые устои парламентского правления), и в этом виде своем оно оказывается не нормой (или соотв. не совокупностью норм), а переживанием (или рядом переживаний) нормативного характера. Весь устанавливаемый ниже «юридический» способ рассмотрения или вовсе не приложим к этим видам права, или приложим к ним лишь в меру возможности выяснить их логическую и словесную форму. С этой точки зрения право становится нормой и суждением лишь на высшей ступени своего развития, и позднее осознание «юридического» метода в его чистоте и самостоятельности (процесс этого осознания не закончен еще и поныне) является вполне понятным и в высокой степени знаменательным последствием этого. Говоря о задачах дальнейшего правосоздания и о путях дальнейшего праворазвития, можно было бы, пожалуй, установить как цель и как действительную тенденцию – постепенное высветление и укрепление логического элемента в «действующих» правовых нормах.

5

Я не упоминаю здесь о понятиях не потому, чтобы в отношениях между ними не был возможен известного рода порядок, но потому, что в отношениях между ними только и возможен порядок, притом такой, постоянство которого гарантировано самой их сущностью; он лежит в такой плоскости, которая не знает временности и след., не знает изменения, непостоянства и нормы. Ибо мышление понятий причастно временности и подлежит норме, понятия же непричастны временности и норме не подлежат.

6

Ограничиваюсь этим намеком на определение категории долженствования, имея в виду, что развернуть его можно только в особом исследовании в связи с понятиями ценности и цели.

7

Мы не даем здесь развитого определения понятия «правовой нормы» в его специфическом отличии от других видов норм потому, что центр тяжести лежит для нас не в вопросе о том, какая норма правовая (решение этого вопроса требует самостоятельного исследования, и мы условно отодвигаем его), а в том, является ли право нормой и только ли нормой, или еще чем-нибудь.