В современной научной литературе предлагается рассматривать юридический позитивизм как направление философии права, которое (1) отрицает необходимую концептуальную связь между правом и моралью, а также целесообразность ее установления, (2) считает вопрос о том, что является правом и что им не является, вопросом социального факта, (3) исходит из того, что методология юридической науки не позволяет познать объективно правильное естественное право или мораль, поскольку (4) основывается на анализе фактов и не обращается к метафизическим вопросам[61].
Значительный вклад в развитие политико-правовой мысли XX в. о юридическом позитивизме внесла монография Г. Кельзена «Чистое учение о праве» («Reine Rechtslehre». V., 1934).
В качестве объекта научного исследования Г. Кельзен выбрал только позитивное право, под которым ученый понимал действующие в обществе юридические нормы. Для его познания он использовал догматический и нормативный методы, которые являются исключительно правовыми методами. С их помощью Г. Кельзен выработал структурное понимание позитивного права, которое дало возможность уяснить, чем право является само по себе, какова его система, структура и внутреннее функционирование[62].
Также Г. Кельзен предложил концепцию демократии, основанную на приоритете индивидуальной свободы, т. е. автономии личности; именно эту автономию призвано охранять и защищать демократическое государство. Автономия проявляется в том, что признается способность личности самостоятельно выбирать и решать. Крайним выражением такой автономии выступает самозаконность личности, ее способность создавать нормы, регулирующие собственное поведение[63].
Иными словами, индивидуальная свобода личности в развитом обществе в любом случае оказывается ограниченной коллективной свободой социума (а в реальности – волей большинства или меньшинства членов общества, персонифицированной в абстрактной воле государства), который выступает в качестве источника гетерономных норм, лимитирующих индивидуальную автономию[64].
В современной правовой литературе подчеркивается, что естественное право основывается на голосе совести, на внутренней «интуиции правоты». Внутренние, содержательные аспекты для него являются первостепенными. Позитивное же право основано на экономическом и политическом доминировании, в силу чего приобретают особое значение внешние проявления государственной власти, процессуальная форма нормотворчества и правоприменения, формальные атрибуты правовых актов[65].
Как указывал И.А. Ильин, «когда человек имеет дело с такими нормами, то он получает возможность повиноваться им не только за страх, но и за совесть… потому что право предписывает во внешнем поведении то самое, что голос совести одобряет как нравственное и справедливое». Однако позитивное право зачастую не отражает этих основ, ибо «создается в таких условиях, при которых содержание его подвержено влиянию конкретной воли, неосведомленности, ложной теории и надмения»[66].
По мнению С.С. Алексеева, отграничивая позитивное право от естественного права, нужно учитывать и то, что юридические нормы могут быть одновременно воплощением естественного права, носителем естественно-правовых ценностей. Именно это придает позитивному праву с древнейших времен высокий статус[67].
Историк права И.А. Покровский писал, что право положительное начинает подвергаться оценке с точки зрения права естественного, и перед человеческой мыслью развертывается целый ряд вопросов совершенно иного порядка, чем те, с которыми имеет дело догматика права. Если для последней положительное право имеет конечное и самодовлеющее значение, то для доктрины естественного права оно только предмет оценки, нечто, подлежащее либо утверждению, либо отрицанию в зависимости от его согласия или несогласия с абсолютными началами разума и справедливости[68].
Г.А. Гаджиев, рассуждая о приоритете либо позитивного, либо естественного права, опирающегося на нравственные критерии, приходит к выводу, что это исток теоретического многовекового противостояния между интернализмом школы позитивного права, когда достаточно создать «рай юридических понятий», научиться толковать законы и автономизировать право, считая его абсолютно самодостаточным, и экстернализмом школы естественного права, когда считается, что право находится в служебном положении по отношению к морали, когда базовой ценностью является ценность этическая – примат справедливости[69].
61
Краевский А.А. Чистое учение о праве Ганса Кельзена и современный юридический позитивизм: Автореферат дис. канд. юрид. наук. М. 2014. – с. 11.
62
Конституционное право: университетский курс: В 2 т.: Учебник. (том 1) (под ред. А.и. Казанника, А.Н. Костюкова). «Проспект». 2015. // СПС Консультант Плюс.
63
Антонов М.В. Концепция демократии в контексте чистого учения о праве: к 40-летней годовщине со дня смерти Ганса Кельзена (1881–1973) // российский юридический журнал. 2013. № 1. // СПС Консультант Плюс.
65
Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека (Russian yearbook of the European convention on human rights). (выпуск 1). статут. 2015. // СПС Консультант Плюс.
67
Алексеев С.С. Собрание сочинений. В 10 т. (+ Справоч. Том). Том 8: Учебники и учебные пособия. – М.: Статут, 2010. – С. 163.
69
Гаджиев Г. А. Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности): монография. М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. – с. 74.