Кроме того, как отмечает немецкий исследователь Р. Алекси, следует различать аргументы, приводимые с позиции наблюдателя (т. е. лица, дающего нейтральное описание правопорядка) и с позиции участника (лица, вовлеченного в принятие юридически значимых решений)[10].
Общим для всех типов аргументации является то, что они указывают на ценностные ориентации автора. Придавая ценностную окраску тем или иным явлениям социального мира, индивиды и общности тем самым идентифицируют их в качестве желательных или нежелательных, связывают с ними свои интересы и намерения. Поскольку любое сознательное решение в области права представляет собой акт выбора, то предпочтение, отдаваемое тому или иному варианту, указывает на определенную систему ценностей. Более того, использование ценностных и оценочных аргументов свидетельствует о том, что субъект аргументации не только сам привержен этим ценностям, но и рассчитывает на их поддержку другим участником (участниками) коммуникации и, следовательно, рассматривает их в качестве общих ценностей.
Как известно, Г. Кельзен выступил с программой построения теории, свободной от ценностей (wertfreie Theorie)[11]. Однако это намерение, судя по всему, не так уж просто осуществить. Так, другой сторонник юридического позитивизма, Г.Ф. Шершеневич, вполне определенно считал, что ни один юрист не способен обойтись без того, чтобы находить оправдание для собственной деятельности: «Человек только тогда получает удовлетворение от своей деятельности, когда твердо уверен в ее целесообразности. Человек только тогда может служить праву, когда у него есть убеждение в том, что само право служит правде»[12]. Если полностью устранить все ценности, то само теоретическое мышление остается без движущей силы.
В самом начале своего основного труда Г. Кельзен объявляет его задачей освобождение теории права от политических и естественнонаучных элементов. Однако в качестве обоснования этой задачи он использует понятие «идеал»: «Речь шла о том, чтобы раскрыть те тенденции юриспруденции, что направлены не на описание права, а исключительно на его познание, чтобы поставить результаты такого познания как можно ближе к идеалу любой науки – объективности и точности»[13]. Таким образом, оказывается, что чистое учение о праве свободно не от всех ценностей, напротив, оно подчиняется ценностным установкам, характерным для научного познания и соответствующим, по выражению Р. Алекси, «позиции наблюдателя» – лица, не участвующего в принятии юридических решений, а лишь изучающего правовую реальность[14].
Сама «чистота», многократно провозглашенная Кельзеном в качестве основной цели своего научного проекта, также представляет собой специфическую ценность, смысл которой состоит в том, чтобы то или иное явление существовало отдельно от других, не смешиваясь ни с чем.
Исходя из этой ценности, необходимо очистить теорию права от политической идеологии. Основная причина неприемлемости политических элементов в составе науки, по Кельзену, состоит в их субъективном характере, противоречащем идеалу объективности, стремление к которому, в свою очередь, позволит преодолеть «провинциальный» характер юридического знания: «наука о праве – эта провинция, отдаленная от центров духовного развития, – слишком долго не решалась последовать за прогрессом науки и вступить в непосредственный контакт с общим развитием научного знания»[15].
Стоит заметить, что стремление Кельзена к устранению из своего учения всех субъективных элементов само опирается на представление о «прогрессе науки», которое носит ярко выраженный ценностный характер и имеет явно субъективное содержание, поскольку объективно зафиксировать критерии этого прогресса едва ли возможно.
Характерно при этом, что автор «теории, свободной от ценностей», не только сам признается в определенных ценностных установках, но ожидает их от своих читателей, которым адресована его работа, – «тех, кто дух ценит выше, чем власть…»[16].
Если обращаться к спорам о правопонимании, то можно обнаружить, что в этой сфере риторическая аргументация заметно преобладает над философской. Разворачивающаяся идейная борьба характеризуется высокой степенью непримиримости сторон.
При этом такой тип аргументов, как эмпирические (т. е. отсылающие к практическому опыту), в этих дискуссиях почти не применяются, поскольку наблюдения за повседневной социальной жизнью не дают никаких непосредственных доказательств ни одной из теоретических позиций. Ни в природе, ни в обществе нельзя обнаружить того, что объективно является правом. Имена не присущи своим носителям изначально, они являются частью языковой картины мира, т. е. не отыскиваются в окружающем мире, не принадлежат предметам в качестве их собственных атрибутов, а лишь присваиваются им. Поэтому понятие права не столько открывается, сколько конструируется. По существу, вопрос о правопонимании приобретает характер своеобразного этического выбора, в силу чего типичным обоснованием того или иного подхода к праву становится апелляция к ценностям. Речь, конечно, идет не о различии индивидуальных пристрастий, а о концептуальном выражении предпочтений, свойственных различным социальным группам.
10
См.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). М., 2011. С. 29.
11
См: Антонов М.В. Социологические мотивы учения о праве Ганса Кельзена// Юридический позитивизм и конкуренция теорий права: история и современность (к 100-летию со дня смерти Г.Ф. Шершеневича). Иваново, 2012. Ч.1. С.185.
14
.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). М., 2011. С.29.