Вельми значуще місце в історії правничих учень посідає доктрина судового конституційного контролю, опрацьована видатним австрійським правознавцем Гансом Кельзеном (1881–1971). Ідею саме судового конституційного захисту прав людини правознавці висували ще у XVIII–XIX ст. Так, наприкінці XVIII ст. французький політичний діяч Емануель-Жозеф Сійес висловлювався щодо необхідності саме судового органу із спеціальною функцією охорони та захисту конституції[130]. У XIX ст. цю думку підтримали німецькі юристи Роберт фон Моль та Рудольф фон Єрінг, французький державознавець Леон Дюгі[131]. Але тільки Кельзен на властивому його роботам високому загальнотеоретичному рівні у працях «Загальне вчення про державу» (1925), «Судова гарантія Конституції (конституційна юстиція)» (1928) обґрунтував необхідність створення конституційного суду як окремого єдиного органу конституційної юстиції для судового захисту конституції.
Слід зазначити, що на момент написання другої з наведених праць теоретичні роздуми автора щодо конституційної юстиції вже були підкріплені практичним досвідом його діяльності на посаді судді першого у світі окремого судового органу конституційного контролю — Вищого Конституційного суду Австрії. Крім того, саме прийнята на основі проекту Кельзена Австрійська Конституція 1920 р. вперше в історії закріпила існування конституційної юстиції.
На думку Кельзена, «Конституція без існування гарантій скасування антиконституційних актів не може бути, з технічної точки зору, обов’язковою… Конституція, за якою неконституційні акти, зокрема неконституційні закони, залишаються чинними (їх неможливо скасувати з підстав неконституційності), із суто юридичної точки зору дорівнює простому бажанню, що не має зобов’язальної сили»[132]. Конституційний суд є необхідним, щоб вирішувати конфлікти між вищими державними органами щодо їхньої компетенції й визнавати видані ними правові акти недійсними у разі їх невідповідності Конституції. Конституційний суд є чинником політичної стабільності, захисником демократичних принципів. Сутністю демократії є не всевладність більшості, а постійні домовленості між парламентською більшістю та меншістю[133]. «Сама загроза запиту до конституційного суду… є достатнім інструментом, що не дозволяє більшості порушити неконституційним чином юридично захищені інтереси. Це дозволяє зрештою запобігти диктатурі більшості, яка є не менш загрозливою для суспільної згоди, ніж диктатура меншості»[134].
Фактично концепція Кельзена була сприйнята практикою європейського конституціоналізму. Знайшла вона своє відображення і в Конституції України, розбудувавши разом з іншими класичними концепціями історико-теоретичний фундамент для впровадження в практику вітчизняного державотворення ідеї незалежної впливової судової влади.
Важливе методологічне значення для здійснення правосуддя судами (передовсім військовими) в перші роки після закінчення Другої світової війни мали філософсько-правничі ідеї професора Густава Радбруха (1878–1949), з іменем якого багато дослідників пов’язують відродження природного права в післявоєнні часи (статті «П’ять хвилин філософії права» (1945), «Законне неправо та надзаконне право» (1946) — визнана найвпливовішою філософсько-правничою статтею XX ст.).
Ґ. Радбрух відзначає, що позитивістська абсолютизація закону («закон є закон», «наказ є наказ») призвела до ототожнення права і сили, обеззброїла всіх (включаючи юристів) перед злочинними й свавільними законами. Водночас народ не зобов’язаний підкорятися несправедливим свавільним законам, а юристи повинні знаходити в собі мужність визнавати такі закони не- правовими. Адже існують правові принципи більш авторитетні, ніж будь-які юридичні приписи, «надзаконне право» — це природне право, біблейські принципи, а Богові слід підкорятися більше, ніж людині, саме Богові належить вирішальний голос.
132
Кельзен Г. Судебная гарантия Конституции (Конституционная юстиция): Пер. с фр. // Право и политика. — 2006. — № 9. — С. 16.