Автор пропонує формулу, загальновідому як «формула Радбруха»: з метою забезпечення правопевності (правової стабільності, визначеності) позитивне право, що виходить від влади, має виконуватися навіть тоді, коли воно за змістом є неправильним і недоцільним; виключенням є ситуація, коли чинний закон стає настільки кричуще несумісним зі справедливістю, що заперечує її, перетворюється на «законне неправо». Таким чином, абсолютно несправедливе право є неправом, оскільки право (включаючи позитивне) за своєю сутністю покликане слугувати справедливості. Критеріями визначення закону як абсолютно неправового є, по-перше, повна відсутність прагнення до справедливості й, по-друге, свідоме заперечення рівності в правотворчому процесі. Прикладом такого «законного неправа» є нацистське право[135].
Суди застосовували «формулу Радбруха» неодноразово. Класичною вважається справа «нацистського інформатора», що була розглянута судом Західної Німеччини в 1949 р. Апеляційний суд відкинув аргумент відповідачки, що вона, зробивши наклеп у Гестапо на свого чоловіка (після чого він був засуджений до смертної кари), начебто діяла згідно з чинним законом нацистської Німеччини. Суд зазначив, що в той період часу нацистський закон був нечинним, оскільки суперечив «совісті й відчуттю справедливості всіх свідомих людських істот» і тому не міг бути застосований[136].
2.5. Англо-американська правнича думка про правосуддя (друга половина XIX — перша половина XX ст.)
Одна з найвідоміших юридичних концепцій англо-американської правничої думки — «верховенство права» (точніше, «влада права») — також у своїй основі нерозривно пов’язана із судовою функцією. Як відомо, цю концепцію запровадив англійський юрист, професор Оксфордського університету Альберт Вен Дайсі (1835–1922) у своїй праці «Вступ до дослідження права конституції» (1885).
Учений розглядає верховенство права як сукупність трьох споріднених правничих концепцій. Відповідно до першої з них, «жодна людина не може зазнавати покарання, тобто в законний спосіб зазнавати фізичних страждань чи матеріальних збитків, окрім як у випадку явного порушення закону, доведеного у звичайний юридичний спосіб, у звичайних судах країни»[137] (інакше кажучи, відсутнє свавілля з боку уряду). Відповідно до другої концепції, «кожна людина, незалежно від свого рангу чи суспільного стану, підпорядкована звичайному праву королівства, і на неї поширюється юрисдикція звичайних судів»[138] (є рівною перед законом і судом). Третя концепція верховенства права побудована на тому, що «загальні принципи конституції… є наслідком судових рішень, які визначають права приватних осіб у конкретних справах, що постали перед судом»[139]. З наведеного вбачається, що судова діяльність є стрижнем юридичної конструкції «верховенство права» (принаймні, в її класичному вигляді) й запорукою дієвості всіх трьох її складових (концепцій).
Наприкінці XIX — на початку XX ст. дослідження в галузі правосуддя поповнюються низкою теоретичних праць американських юристів, серед яких слід відзначити О. В. Голмса («Звичаєве право», «Шлях права», «Вибрані листи»), Б. Н. Кардозо («Природа судового процесу», «Парадокси правничої науки»), К. Н. Левеліна («Трохи реалізму про реалізм», «Судові рішення та матеріали у справах про купівлю-продаж», «Кущ ожини»), Дж. Н. Френка («Право і сучасна свідомість», «Судові розгляди»). Усі ці автори належать до впливових течій «соціологічної юриспруденції» й «правничого реалізму», визнають і обґрунтовують правотворчий характер судової практики.
Так, концепція Олівера Вендела Голмса Молодшого (1841–1935) ґрунтується на тому, що конституційне право (конституція) є предметом суддівського судження й може бути підкріплене суддівським волевиявленням. І взагалі, як зазначає Голмс у своїй праці «Шлях права», під правом варто розуміти «прогнози того, що насправді робитимуть суди, й нічого більш претензійного»[140].
Бенджамін Натан Кардозо (1870–1938) проголошує широкі права американських суддів щодо тлумачення конституції шляхом надання її положенням конкретного змісту в установлених ними самими межах. «Цей конкретний зміст дається суддями з урахуванням удосконалення соціального добробуту в тому вигляді, як суддя намагається бачити його «об’єктивне сприйняття» у світлі «стандартів суспільства». Творча робота судді в такому сенсі — це не головне в його діяльності, але являє собою «її найвище досягнення»[141].
135
Радбрух Г. Законне неправо та надзаконне право: Пер. з нім. // Проблеми філософії права. — 2004. — Том II. — С. 83–94.
137
Антологія лібералізму: Політико-правові вчення та верховенство права / Упоряд. С. Головатий, М. Козюбра, О. Сироїд. — К, 2008. — С. 515.
140
Філософія права / За ред. Дж. Фейнберга, Дж. Коулмена: Пер. з англ. — К., 2007. — С. 174.