Карл Нікерсон Левелін (1893–1962) визначає право як те, що фактично вирішують судді, чиновники, правоохоронці (фактичні виразники права) у сфері правозастосування (вирішення спорів): «Дії, що відносяться до судового обговорення, є сферою права»[142]. Суд щоразу наново створює право. У кожному судовому випадку право потребує перегляду задля встановлення, наскільки воно захищає суспільство. Водночас чинне, «реальне» право як сукупність рішень у конкретних справах також не може перетворитися на норму. Кожне попереднє судове рішення має для наступних рішень виключно описове значення[143].
За теорією Джерома Нью Френка (1889–1957), право складається не з норм, а з конкретних рішень, зокрема судових. Воно може виступати або як реальне право (actual law) — якесь конкретне минуле рішення в конкретній справі, або як ймовірне право (probable law) — припущення про якесь конкретне майбутнє рішення, після ухвалення якого ймовірне право перетворюється на реальне право щодо конкретної особи й конкретних фактів: «Для будь-якої конкретної звичайної особи право, коли брати до уваги якусь конкретну сукупність фактів, є постановою суду з огляду на ті факти… Поки суд не ухвалив постанови з приводу цих фактів, не існує ніякого права з приводу даного предмета»[144]. На переконання Френка, діяльність судді щодо кожної справи є правотворчою, й право виникає разом з ухваленням ним рішення. Думка ж юристів про право — це «насправді не право, а тільки припущення, що вирішить суд»[145].
Отже, юридичну, зокрема адвокатську, практику Френк визначає як мистецтво прогнозування майбутніх актів судової влади. Що ж до посилання в судовому рішенні на норму, то це є даниною усталеному міфологічному розумінню права як стабільної нормативної системи. Робиться це посилання суддею вже після того, як рішення сформувалося в його свідомості. Джерелом цього рішення, на думку Френка, є психологічний стан судді, його правові уявлення, емоції, переживання; рішення він приймає фактично інтуїтивно. Отже, за великим рахунком, судове рішення може бути обумовлене й тим, що суддя з’їв на сніданок[146].
Таким чином, можна говорити про завершену північноамериканську концепцію суддівської правотворчої діяльності, згідно з якою судді виступають правотворчими партнерами законодавця в галузі визначення соціальної політики держави[147].
Англо-американська правнича думка другої половини XX ст., хоча й безумовно пов’язана аксіомами загального права й прецеденту, але і в цих межах запропонувала низку оригінальних концепцій судової діяльності.
Так, видатний англійський філософ права Герберт Лайонел Адольфус Харт (1907–1992) у своїй найвідомішій праці «Концепт права» (1961) розташував правила здійснення правосуддя в розбудованій ним оригінальній системі права. Право (правова система), за Хартом, є системою (об’єднанням) первинних і вторинних правил. Первинні — це правила, які надають прав або накидають обов’язки членам суспільства (наприклад, норми, які забороняють нам грабувати, вбивати або їздити надто швидко). У суспільстві, що регулюється виключно такими правилами, виникають проблеми, пов’язані з їх невизначеністю, статичністю (негнучкістю) й неефективністю. Задля подолання цих проблем треба запровадити вторинні правила, що є правилами утворення, зміни, оновлення й застосування первинних правил, подолання їх статичності й невизначеності (правила про правила).
Таким чином, правова система може діяти ефективно лише за умови реального поєднання первинних і вторинних правил. Останні Харт поділяє на три види: 1) правила змін, що уповноважують особу або групу осіб певним чином створювати або змінювати первинні правила; 2) правила ухвалення рішень (правила суду), що уповноважують певних осіб (передовсім суддів при здійсненні ними правосуддя) авторитетно вирішувати питання, чи була порушена первинна норма в конкретному випадку, а також визначають належну процедуру ухвалення рішення з цього приводу; 3) правила визнання — правила ідентифікації правил саме як юридичних. Правила визнання є основними вторинними правилами, існують як складна, зазвичай узгоджена діяльність судів, офіційних і приватних осіб з визначення на підставі певних критеріїв того, що є закон. Вторинні правила поділяються на правила публічної влади (правила законодавчої, управлінської та судової діяльності) й правила приватної влади (правила укладання правочинів, заповітів, тощо). Появу вторинних правил Харт розглядає як крок суспільства з доправового в правовий світ — крок не менш важливий, ніж винахід колеса[148].
142
Цит. за: История политических и правовых учений: Учебник / И. Ю. Козлихин, А. В. Поляков, Е. В. Тимошина. — СПб., 2007. — С. 427.
146
Історія вчень про державу і право: Підручник / За ред. проф. Г. Г. Демиденка, проф. О. В. Петришина. — С. 225–226.